LO SCENARIO

Legge sblocca-cantieri, che cambia per il Codice appalti. Sarà vero rilancio?

Il carattere temporaneo del provvedimento apre a una radicale revisione dell’intero settore dei contratti pubblici. Ma a prescindere dalla bontà delle riforme rimane l’incertezza sulla stabilità del quadro normativo di riferimento. Che rischia di ostacolare la costituzione di una solida base per la ripresa

19 Lug 2019
Paola Conio

Osservatorio Agenda Digitale Politecnico di Milano

appalti

Il 17 giugno 2019 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la legge di conversione (L. 55/2019) del decreto c.d. “sblocca-cantieri” (D.L. 32/2019), avente il fine dichiarato “di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche” attraverso, tra l’altro, una serie di interventi sul Codice approvato con il D.Lgs. 50/2016. Come si ricorderà, in parallelo allo sblocca cantieri è stato avviato l’iter parlamentare per una riforma molto più incisiva della materia, con il Disegno di Legge delega n. 1162, che prevede una sostanziale riscrittura del Codice del 2016 o una sua integrale sostituzione con un nuovo Codice.

Il fatto che gli ultimi interventi normativi abbiano, quindi, un carattere sostanzialmente temporaneo è fatto palese non soltanto dall’adozione, come si vedrà, di alcune norme propriamente “a tempo determinato”, ma anche dal tenore letterale dell’art. 1 comma 1 del decreto, nella formulazione risultante dalla legge di conversione, ove si premette espressamente di intervenire “nelle more della riforma complessiva del settore”.

Il che significa che certamente un cantiere è stato sbloccato: quello della nuova riforma della materia dei contratti pubblici.

Sblocca-cantieri: rischio di “effetto paralisi”

Ovviamente tutti auspichiamo che, oltre a questo cantiere, ve ne siano molti altri che possano prendere il via anche grazie alle modifiche da ultimo introdotte dal D.L. 32/2019, convertito dalla L. 55/2019. L’incertezza sulla stabilità del quadro normativo di riferimento ha, però, statisticamente un effetto paralizzante per le stazioni appaltanti, perché vanifica le prassi in via di consolidamento, rende inapplicabili gli orientamenti giurisprudenziali formatisi e rimette in discussione le competenze nel frattempo raggiunte dai pubblici funzionari.

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Ciò, si badi, a prescindere dalla bontà delle riforme. Seppure immaginassimo un legislatore capace di emanare disposizioni sempre migliorative delle precedenti, ove non vi fosse il tempo necessario per la sedimentazione della norma e per la sua completa attuazione anche un processo che conducesse a leggi via via sempre più perfette avrebbe probabilmente l’effetto di bloccare il sistema considerato. Di qui ai prossimi 5 anni si prospetta – come riepilogato dallo schema sottostante – una sostanziale magmaticità del quadro normativo di riferimento.

La struttura dello sblocca-cantieri dopo la conversione

Il decreto-legge n. 32/2019 era intervenuto modificando in via diretta le disposizioni del Codice Contratti. La legge di conversione, in relazione ad alcune delle disposizioni incise dallo sbocca-cantieri, preferisce limitarsi ad una “sospensione a titolo sperimentale” fino al 31 dicembre 2020. Si tratta, in particolare:

  • Della sospensione dell’obbligo dei Comuni non capoluogo di Provincia di aggregarsi o appoggiarsi ad una centrale di committenza per i propri affidamenti prevista dall’art. 37 c. 4 (restano ovviamente salvi gli obblighi di acquisto tramite soggetto aggregatore di alcune categorie merceologiche previsti dalle disposizioni finanziarie e non dal Codice)
  • Della sospensione del divieto di appalto integrato di progettazione ed esecuzione di lavori previsto dall’art. 59 comma 1 quarto periodo (sono state manifestate alcune perplessità sull’effetto pratico della sospensione, atteso che la stessa non è stata estesa ad altre norme che continuano a prevedere l’obbligo di gara su progetto esecutivo)
  • Della sospensione dell’obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti nell’Albo ANAC, previsto dall’art. 77 comma 3.

Viene, poi, prevista dalla legge di conversione l’“applicazione a titolo sperimentale” fino al 31 dicembre 2020 di alcune previsioni. Si ricordano in particolare:

  • Possibilità di avviare le procedure di affidamento di opere che necessitino di progettazione anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati solo a queste ultime attività, con apertura di un canale preferenziale ai fini della futura assegnazione dei finanziamenti per la realizzazione
  • Possibilità di avviare le procedure di affidamento della progettazione o dell’esecuzione dei lavori nelle more dell’erogazione delle risorse assegnate con provvedimento legislativo o amministrativo
  • Contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria (eccetto rinnovo/sostituzione di parti strutturali) affidati sulla base del progetto definitivo composto da relazione generale + computo metrico/estimativo + PSC con individuazione analitica costi sicurezza non soggetti a ribasso
  • Innalzamento soglia parere CSLLPP da 50 mln a 75 mln
  • Possibilità di iscrivere riserve anche su aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica (vi è un probabile errore materiale nella legge di conversione: si cita l’art. 25 sulla verifica preventiva di interesse archeologico e non il 26 sulla verifica progettuale, ma si fa poi riferimento all’art. 205 sull’accordo bonario che esclude dalla possibilità di iscrivere riserva gli aspetti progettuali verificati ai sensi dell’art. 26 e non dell’art. 25);
  • Possibilità di nomina di un Collegio tecnico che svolga funzioni di assistenza per la rapida soluzione delle controversie in corso d’opera;
  • Semplificazione del controllo dei requisiti con possibilità di richiesta diretta agli enti certificatori dell’eventuale conferma del contenuto dell’attestazione già rilasciata per certificati e documenti non scaduti da oltre 60 gg. e riutilizzabilità di documenti e certificati nell’ambito di diversi procedimenti di acquisto e semplificazione della verifica nell’ambito dei mercati elettronici;
  • Innalzamento del tetto massimo del subappalto al 40%, da stabilire all’interno del bando, eliminazione della terna dei subappaltatori da indicare in gara ed conseguente eliminazione dell’esclusione del concorrente per motivi afferenti al subappaltatore indicato.
  • Possibilità per le stazioni appaltanti dei settori ordinari di utilizzare la facoltà prevista dall’art. 133 solo per quelle dei settori speciali di esaminare le offerte prima delle verifiche di idoneità dei concorrenti.
  • Possibilità di continuare ad applicare le procedure semplificate per la cessazione della qualifica di “rifiuto” in modo da favorire l’economia circolare.

Vi sono, poi, le modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici in via diretta. Principalmente:

  • Abbandono della “soft regulation” e ritorno al “Regolamento Unico di Attuazione” (sul modello del DPR 207/2010), da adottarsi entro 180 gg. e con sopravvivenza temporanea delle linee guida e dei decreti già adottati da ANAC e Ministeri. Definizione dei contenuti del Regolamento (a) RUP, b) progettazione e verifica progetto, c) qualificazione esecutori LLPP e contraenti generali, d) affidamento contratti sotto soglia., e) Direzione Lavori e Direzione esecuzione contratti, f) esecuzione, contabilità, sospensioni, penali, g) collaudo/verifica conformità; h) affidamento servizi ingegneria, i) beni culturali)
  • Possibilità di verifica di progetti di importo compreso tra la soglia europea (5,650 milioni) e 20 milioni di euro anche dalla stazione appaltante che disponga di un sistema interno di controllo di qualità
  • Eliminazione del (non rimpianto) c.d. “rito superaccelerato appalti” per l’impugnazione di ammissioni e esclusioni dalle gare e dei correlativi obblighi di pubblicazione
  • Estensione, per il sotto soglia, dell’”affidamento diretto” fino alla soglia europea per servizi e forniture e fino a 150.000 euro per i lavori, previo confronto di 3 preventivi per i lavori e 5 per i servizi (attenzione, per questa fascia di importo non si tratta più di procedura negoziata, ma di affidamento diretto previo confronto informale)
  • Possibilità di applicazione del criterio del prezzo più basso a tutto il sotto-soglia, fatti salvi i casi di utilizzo obbligatorio del rapporto qualità prezzo stabiliti all’art. 95 (es. alta intensità manodopera), con previsione del metodo di esclusione automatica delle offerte anomale (c.d. antiturbativa) sempre che non ci sia interesse transfrontaliero e le offerte ammesse siano almeno 10.
  • Modifiche alla qualificazione dei consorzi stabili
  • Modifiche ai motivi di esclusione dalle gare di appalto (in parte per tener conto delle procedure di infrazione)
  • Viene precisato che le SOA devono essere indipendenti e garantire l’assenza di qualsiasi interesse commerciale o finanziario che determini comportamenti imparziali o discriminatori e che le funzioni svolte dalle stesse hanno natura pubblicistica;
  • Viene esteso a 15 anni il periodo utile ai fini della dimostrazione dei requisiti di qualificazione per l’attestazione SOA
  • Viene esclusa la possibilità del minor prezzo per servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da elevato contenuto tecnologico o aventi carattere innovativo
  • Vengono riformulati i metodi di calcolo della soglia di anomalia.
  • Vengono sostanzialmente anticipati gli effetti della riforma della legge fallimentare che entrerà in vigore ad agosto 2020, coordinando molto più efficacemente le disposizioni del Codice contratti con quelle della legge fallimentare e superando molte delle incertezze che vi erano in precedenza.

Vi sono poi altre disposizioni non incidenti direttamente sul codice contratti ma comunque finalizzate allo sblocco dei cantieri, come quelle relative ai commissariamenti.

Una legge che rischia di riportare indietro il settore

Non vi è dubbio che alcune modifiche – temporanee o meno – apportate al Codice contratti del 2016 siano utilissime: si pensi all’eliminazione dell’obbligo di indicazione della “terna” di subappaltatori (particolarmente inutile e gravoso se, in concreto, l’appaltatore avesse voluto servirsi di un solo operatore economico), al superamento del rito c.d. “super-accelerato” introdotto per contestare le ammissioni e le esclusioni dalla gara di appalto, al coordinamento delle disposizioni del Codice contratti con la legge fallimentare, alla semplificazione di alcuni controlli e così via.

Altre disposizioni, seppure condivisibili nello spirito, per la formulazione concreta potrebbero dar luogo a molti dubbi operativi che, certamente non faciliteranno la vita delle stazioni appaltanti (si pensi al richiamo all’”affidamento diretto” nell’art. 36 comma 2 lett. b, ma con confronto di preventivi, alla reintroduzione del riferimento alla procedura negoziata di cui all’art. 63 nell’articolo dedicato agli appalti sotto-soglia, riferimento eliminato dal correttivo del 2017 proprio per le problematiche interpretative che si erano evidenziate, al riferimento all’art. 25 anziché all’art. 26 nella previsione della possibilità di iscrizione di riserve, alla stessa formulazione della sospensione del divieto di appalto integrato che non è estesa a tutte le disposizioni che lo impediscono o alla previsione secondo cui, fino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento unico di attuazione, rimangono in vigore o restano efficaci le Linee Guida ANAC e i decreti già adottati, ma solo “in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273”, il che impone ovviamente agli operatori di condurre una non facile valutazione in ordine all’applicabilità o meno di tali atti).

Altre, infine, potrebbero marcare un passo indietro rispetto ad alcuni – per quanto allo stato inattuati – obiettivi della ormai “vecchia” riforma.

Non è questa la sede per una completa disamina delle diposizioni dello sblocca-cantieri e per una valutazione analitica delle modifiche apportate, tuttavia non può non manifestarsi, come già accennato, qualche riserva sulla scelta (seguita piuttosto costantemente negli ultimi venti anni) di procedere con continui rimaneggiamenti delle norme vigenti, ostacolando quel processo di sedimentazione di cui ogni normativa (perfetta o imperfetta) ha comunque bisogno per poter costituire una base sicura e solida sulla quale fondare la ripresa.

@RIPRODUZIONE RISERVATA

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