La sentenza

Appalti, l’Anac può impugnare gli atti di gara: ecco le regole della legittimazione straordinaria

Il Codice dei contratti pubblici legittima l’Anac in via straordinaria a impugnare atti di gara: il Tar Lombardia ha accolto il primo ricorso presentato dall’autorità

24 Feb 2020
Ida Angela Nicotra

professore Ordinario di Diritto Costituzionale, Università di Catania

Veronica Varone

Dottore di ricerca in Diritto Amministrativo Università Sapienza di Roma, esperta trasparenza Anac

procurement, procurement pubblico, appalti pubblici, consip convenzioni

Si conclude con una sentenza di accoglimento il primo ricorso diretto dell’Anac, presentato per effetto della legittimazione straordinaria ad impugnare atti di gara riconosciutale dal Codice dei contratti pubblici.  Se la strada del precontenzioso era stata già da tempo imboccata dall’Anac, per poi essere percorsa ampiamente nel solco del nuovo Codice appalti, anche per effetto della possibilità di rendere un parere vincolante, non così è stato per la legittimazione straordinaria per la quale si è dovuto attendere il 2019 con il primo ricorso depositato presso il Tar Lombardia (r.g. n. 2031/2019).

Lo strumento del ricorso diretto non poteva essere azionato direttamente dall’Autorità sulla base della sola previsione di legge, necessitando, per poter essere operativo, di un regolamento interno che ne disciplinasse la procedura, adottato nell’adunanza del 13 giugno 2018. Si parte però con il piede giusto, considerata la sentenza del Tar Lombardia 3 febbraio 2020, n. 240 che, facendo seguito all’ordinanza cautelare anch’essa favorevole, ha accolto il ricorso dell’Anac confermando la correttezza della procedura seguita dall’Autorità e, al contempo, l’ammissibilità e la fondatezza dei motivi di ricorso.

La legittimazione straordinaria dell’Anac

La fonte della legittimazione straordinaria riconosciuta all’Autorità ad impugnare direttamente gli atti di gara è contenuta nel Codice dei contratti pubblici e, precisamente, come si è detto all’art. 211, comma 1-bis che ha riconosciuto alla stessa la legittimazione “ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante”, tutte le volte in cui li ritenga illegittimi e, dunque, in contrasto con le norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Si tratta, dunque, di un ricorso diretto, non mediato da un preventivo parere dell’Anac, da presentare nei termini di legge al giudice amministrativo nei casi e nelle fattispecie individuate dall’Autorità stessa con proprio atto regolamentare.

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Tale strumento si differenzia da quello previsto al comma 1-ter dell’art. 211, relativo al cd. “ricorso previo parere motivato”. In quest’ultimo caso, l’impugnativa dell’Anac è subordinata alla previa emissione di un parere motivato nel quale siano indicati i vizi di legittimità riscontrati: solo se la stazione appaltante a cui è destinato il parere non si conforma entro il termine assegnato, l’Autorità può presentare ricorso davanti al giudice amministrativo nei successivi trenta giorni. In entrambi i casi, la ratio di tale legittimazione, senza o con previo parere (rispettivamente, art. 211, commi 1-bis e 1-ter), deve farsi discendere, come chiarito dal Consiglio di Stato, dalla funzione di vigilanza e controllo sugli appalti pubblici che le è assegnata dalla legge (Consiglio di Stato, Commissione speciale del 4 aprile 2018, parere n. 1119 del 26 aprile 2018).

I precedenti normativi

Con specifico riguardo al comma 1-bis e dunque al ricorso diretto dell’Anac, tale strumento non è del tutto nuovo nel nostro ordinamento, trovando un importante precedente nell’art. 21-bis, comma 2, della l. 10 ottobre 1990, n. 287 che ha riconosciuto in capo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) il potere di impugnare, previo parere nel quale siano indicate le violazioni riscontrate, gli atti amministrativi (atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica) ritenuti illegittimi e lesivi delle norme a tutela della concorrenza. A ben vedere, per quanto quello dell’Antitrust sia l’esempio più affine, non si tratta dell’unico caso di legittimazione processuale riconosciuta ex lege a determinati soggetti pubblici: si pensi, per esempio, alla facoltà attribuita alla Banca d’Italia di agire contro certe delibere delle banche (art. 24, d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385), oppure all’impugnazione, da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR) degli statuti e dei regolamenti delle università, ai sensi dell’art. 6 della l. 9 maggio 1989, n. 168 e dell’art. 2, comma 7, L. 20 dicembre 2010, n. 240. Nello stesso senso si pone la norma che attribuisce all’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) un potere di ricorso dinnanzi al giudice amministrativo, in materia di provvedimenti concernenti il rilascio di licenze taxi (art. 37, comma 2, lett. n), d.l. 6 dicembre 2011, n. 201).

In tutti questi casi non sono mancati in dottrina dubbi di legittimità costituzionale dello strumento, sintetizzabili nella coerenza dello stesso con un sistema di giurisdizione oggettiva come è quella del nostro sistema processuale amministrativo. Tali dubbi sono arrivati, per quanto concerne l’art. 21-bis, anche in Corte costituzionale che li ha respinti, ritenendo la legittimazione processuale dell’Agcm compatibile con la Costituzione e con il quadro normativo che ne consegue (Corte cost., 14 febbraio 2013, n. 20).

Il regolamento Anac sull’esercizio dei poteri

Il Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. n. 50/2016 è stato adottato all’esito di una procedura di consultazione pubblica conclusasi il 24 gennaio 2018 e sulla base delle osservazioni rese dal Consiglio di Stato con parere n. 00445 del 4 aprile 2018. Esso disciplina le condizioni per l’esercizio della legittimazione ad agire in giudizio dell’Anac, individuando gli atti impugnabili, le fattispecie legittimanti il ricorso e le modalità per la proposizione del ricorso.

Gli atti impugnabili sono i medesimi e si tratta di regolamenti e atti amministrativi generali (bandi, bandi-tipo, avvisi, atti di programmazione, capitolati, atti di indirizzo e direttive che fissano modalità di partecipazione o condizioni contrattuali) o provvedimenti quali delibere a contrarre, ammissioni, esclusioni o aggiudicazioni; nomine RUP o componenti della commissione giudicatrice; rinnovi taciti, revisione prezzi; varianti, modifiche o lavori supplementari (artt. 4 e 5, Regolamento Anac). I presupposti (o fattispecie legittimanti) e le modalità sono invece diversi a seconda che venga in rilievo il comma 1-bis o il comma 1-ter.

Nel caso del comma 1-bis, i suddetti atti di gara sono direttamente impugnabili a condizione che siano relativi a “contratti di rilevante impatto”. Per l’Anac devono qualificarsi “contratti di rilevante impatto” i contratti che: riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori; relativi a grandi eventi (a carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico) o a interventi disposti a seguito di calamità naturali o alla realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte della stazione appaltante; relativi a opere, servizi o forniture che hanno un grande impatto su ambiente, paesaggio, beni culturali, territorio, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale; aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro o servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro (art. 3, Regolamento ANAC).

Come si attua il ricorso

Al ricorrere delle condizioni suddette e, dunque, di un atto impugnabile relativo a un contratto di rilevante impatto, l’Autorità è legittimata ad adire in via diretta il TAR territorialmente competente nel rispetto dei termini di legge. In questo caso, al ricorso occorrerà allegare la delibera del Consiglio, adottata su proposta dell’Ufficio competente, contenente la motivazione sulla sussistenza dei presupposti di legge o, in caso di urgenza, la decisione del Presidente che verrà poi sottoposta al Consiglio per la ratifica. La proposizione del ricorso, resa nota sul sito dell’Autorità con la pubblicazione della relativa delibera, sospende l’esercizio dei poteri di vigilanza nonché dei procedimenti di precontenzioso preordinati all’emissione di pareri non vincolanti aventi medesimo oggetto.

Quanto, invece, al comma 1-ter, i presupposti per l’intervento dell’Anac sono le “gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici”. Per l’Anac devono qualificarsi “gravi violazioni” le seguenti fattispecie: affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso; affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione; atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture; modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova gara; mancata o illegittima esclusione di un concorrente; contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 del TFUE; mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 108, comma 2 del codice; bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza (art. 7, Regolamento ANAC).

Al ricorrere delle condizioni suddette, l’Anac emette un parere motivato, nel quale sono indicate le violazioni riscontrate e sono indicati i rimedi per superarle. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante con l’assegnazione di un termine entro cui conformarsi. Entro tale termine, la stazione appaltante è tenuta ad informare l’Autorità delle azioni intraprese a seguito del parere e, sulla base di questo riscontro (o dell’inerzia, in caso di mancato riscontro) della stazione appaltante, il Consiglio dell’Autorità decide se proporre o meno ricorso avverso l’atto illegittimo. Il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla risposta della stazione appaltante o, nel caso di mancata risposta, entro trenta giorni dalla scadenza del termine assegnato dall’Anac alla stessa nel parere.

Il primo ricorso diretto: il caso Asmel

A poco meno di un anno di distanza dall’entrata in vigore del Regolamento, l’Anac ha utilizzato per la prima volta lo strumento del ricorso diretto, impugnando dinanzi al TAR Lombardia un bando di gara (e la tutta la documentazione connessa) per l’affidamento di una o più convenzioni quadro, della durata di 18 mesi (con altri 18 mesi in opzione) per la fornitura di apparecchi per l’illuminazione pubblica equipaggiati con sorgente a led, sistemi di sostegno degli apparecchi a led, dispositivi per il telecontrollo/telegestione e accessori smart city. Parti resistenti del ricorso sono: Asmel Associazione per la Sussidiarietà e Modernizzazione degli Enti locali, che nel bando sarebbe indicata nella veste di stazione appaltante, e Asmel Consortile s.c. a r.l. che nel bando sarebbe indicata come centrale di committenza.

La peculiarità di tale ricorso è che esso è stato presentato ai sensi sia dell’art. 211, commi 1-bis sia dell’art. 211, comma 1-ter. L’Anac, rilevate gravi violazioni al Codice dei contratti le ha dapprima segnalate con parere alla stazione appaltante, assegnandole un termine per conformarsi ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter. A fronte dell’inerzia della stazione appaltante, che non ha fornito alcun riscontro al parere, né ha comunque eliminato le violazioni asserite, l’Anac ha impugnato gli atti di gara. I motivi di diritto sono sintetizzabili in questi termini: difetto in capo alle resistenti dei requisiti per svolgere il ruolo di centrali di committenza a favore delle pubbliche amministrazioni e illegittimità dell’obbligo di versare un contributo (di 80.000 euro) alla stazione appaltante quale elemento essenziale dell’offerta.

Il Tar, sin dall’ordinanza cautelare del 2 novembre 2019, n. 1446, ha ricondotto il primo motivo di diritto (difetto dei requisiti per fungere da centrali di committenza) alla previsione di cui all’art. 211, comma 1-bis e il secondo (offerta subordinata all’esborso di 80.000 euro) alla previsione di cui all’art. 211, comma 1-ter, in entrambi i casi ravvisandone i presupposti di legge e di regolamento.

La sentenza del Tar Lombardia

Come si è detto in apertura, il Tar Lombardia, sez. II, con sentenza del 3 febbraio 2020, n. 240, ha accolto ambedue i motivi di diritto, inaugurando con una pronuncia di accoglimento il primo ricorso diretto dell’Anac. Prima di esaminare il merito del ricorso, va detto che il Tar si è pronunciato anche sulla procedura, ritenendo sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere di impugnazione. Sul punto nella sentenza, ribadendo quanto aveva già anticipato nell’ordinanza, il giudice amministrativo ha ritenuto che la documentazione depositata dall’Anac sia sufficiente a provare la sussistenza della capacità processuale dell’Autorità all’esercizio di un atto espressivo della legittimazione straordinaria riconosciutale dalla legge, in quanto da essa emerge l’“impianto motivazionale” richiesto dal Consiglio di Stato nel parere n. 1119/2018. Inoltre, ha ritenuto che la gara, per la sua rilevanza, ricavata dal valore economico dell’appalto, rientrasse tra quei “contratti di rilevante impatto” per i quali è consentito il ricorso diretto dell’Anac.

Quanto al merito, il Tar ha accolto il ricorso dell’Autorità ex art. 211, comma 1-bis sul presupposto che né Asmel Associazione né Asmel Consortile potessero fungere da centrale di committenza per simili procedure di affidamento. In particolare, nessuna delle due può legittimamente qualificarsi come “soggetto aggregatore”, non risultando iscritte nell’elenco di cui all’art. 9, d.l. n. 66/2014. E neppure possono dirsi, come pretende di fare Asmel, “organismo di diritto pubblico”. A queste conclusioni il giudice è arrivato non soltanto sulla base di elementi formali e dunque di una verifica rigorosa dei tre requisiti che richiede la giurisprudenza europea per gli organismi di diritto pubblico, bensì muovendo da un approccio sostanziale incentrato sulle finalità perseguite con la figura. Infatti, come chiarito dal Tar Lombardia, la figura dell’ “organismo di diritto pubblico” e, in generale, l’approccio funzionalistico e teleologico che ne è alla base, proprio del diritto europeo e riconducibile al principio dell’effetto utile, mira ad evitare di sottrarre spazi di applicazione alla normativa sulle procedure ad evidenza pubblica e dunque di vanificare gli obiettivi di non discriminazione e tutela della concorrenza che ne sono alla base.

Il Tar descrive il fenomeno utilizzando un’espressione icastica della dottrina: “autopoiesi della funzione amministrativa” per dire che Asmel, auto-qualificandosi “organismo di diritto pubblico”, non ha voluto perseguire gli scopi sottesi alla nozione e, cioè, ampliare il novero di soggetti sottoposti agli obblighi dell’evidenza pubblica, ma solo auto-attribuirsi funzioni e prerogative tipiche della pubblica amministrazione potestà pubblicistiche. In questo passaggio, l’argomentazione del Tar Lombardia non dovrebbe pertanto essere messa in discussione dalla pressoché coeva rimessione alla Corte di giustizia della questione sulla compatibilità con il diritto europeo della limitazione a soli soggetti pubblici della funzione di centrale di committenza di enti locali (ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2020 n. 68 in una vertenza relativa, tra l’altro, alla stessa Asmel). L’apertura ai privati di un simile servizio, se giudicato conforme al diritto europeo, sarebbe espletabile comunque in forza di un “mandato di committenza” che tuttavia impone, in ossequio ai principi del diritto dell’Unione europea, la preventiva applicazione delle regole di evidenza pubblica per la scelta del “mandatario”. Regole non seguite nel caso di specie.

Parimenti fondato, ad avviso del Tar, è anche il secondo motivo di ricorso dell’Anac, ricondotto all’art. 211, comma 1-ter, del d.lgs. n. 50/2016. Imporre ai partecipanti alla gara l’obbligo di versare ad Asmel Associazione (presunta centrale di committenza) la cifra di euro 80.000 è in contrasto con l’art. 23 della Costituzione, secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” e con l’art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016, che dispone il “divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58”. Da tali “radicali illegittimità”, come le etichetta il Tar, discende l’annullamento degli atti impugnati. Insomma, prova “ricorrente-tipo” superata dall’Anac.

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