Accesso del pubblico ai documenti ufficiali della PA e trattamento dati: i paletti del GDPR | Agenda Digitale

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Accesso del pubblico ai documenti ufficiali della PA e trattamento dati: i paletti del GDPR

Il GDPR evidenzia l’assenza di contraddizioni tra l’esigenza di trasparenza dalla Pubblica Amministrazione verso i cittadini e la tutela dei dati personali, nel rispetto del principio di finalità. La questione preminente resta quella relativa al bilanciamento dei diritti

23 Apr 2021
Renato Goretta

Consulente GDPR - DPO

«I dati personali contenuti in documenti ufficiali in possesso di una Autorità pubblica o di un Organismo pubblico o privato per l’esecuzione di un compito svolto nell’interesse pubblico possono essere comunicati da tale Autorità o Organismo conformemente al diritto dell’Unione o degli Stati membri cui l’Autorità pubblica o l’Organismo pubblico sono soggetti, al fine di conciliare l’accesso del pubblico ai documenti ufficiali e il diritto alla protezione dei dati personali ai sensi del presente regolamento».

Così recita l’Art. 86 GDPR e, al di là del “perimetro” di applicazione, la questione che appare evidente è quella relativa al bilanciamento dei diritti: quello di accesso del pubblico ai documenti ufficiali e quello alla protezione dei dati personali degli interessati ex GDPR.

Il quadro normativo di riferimento in merito all’accesso agli atti

Dalla L. 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), che ha riformato interamente il procedimento amministrativo, a oggi il diritto di accesso ha subito ulteriori evoluzioni, di pari passo con i principi di trasparenza, pubblicità, legalità e partecipazione all’attività amministrativa, che attualmente rappresentano i cardini su cui si basa tutta la legislazione di contrasto alla cattiva amministrazione e alla corruzione, dando vita a un vero e proprio corpus normativo a garanzia dell’accessibilità totale ai dati e documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni. Infatti, già nel 2006, con il DPR n. 184 (Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi”), successivamente nel 2012, quando è entrata in vigore la L. n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) e nel 2013 è entrato in vigore il D. Lgs. n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) allo scopo, così come recita l’Art. 1 c. 1, di «tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche», poi modificato e integrato dal D. Lgs. 97/2016 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della Legge 6 Novembre 2012, n. 190 e del Decreto Legislativo 14 Marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della Legge 7 Agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.). Infine, la L. 3/2019 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché’ in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”) c.d. “spazza corrotti”.

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Quindi, la trasparenza e la piena conoscibilità dell’azione amministrativa è diventata la regola e il vincolo di segretezza l’eccezione, solo per alcuni casi particolari e determinati settori, tassativamente catalogati nelle norme.

Dobbiamo inoltre ricordare che la L. 241/1990 e il DPR 184/2006 sono stati oggetto di numerosi interventi riformatori alla luce della sempre maggiore attenzione del legislatore alla lotta al malaffare e della mala gestio degli amministratori pubblici al fine di assicurare un riallineamento di tali norme con “il sentire” dei cittadini.

Quando parliamo di accesso ai documenti e agli atti della Pubblica Amministrazione dobbiamo avere ben presente che la giurisprudenza ha chiarito che la nozione di “pubblica amministrazione” è di ampia portata, in quanto il regime della trasparenza si applica alle Società controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche e si estende anche ai soggetti privati quando la loro attività risulti di pubblico interesse o la gestione del servizio pubblico.

Tipologie di accessi

Il primo caso riguarda l’accesso documentale ex L. 241/1990, il quale offre la possibilità di richiedere documentazione nel caso i soggetti interessati intendano tutelare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso. Quindi, siamo nel campo ricorrente degli scopi difensivi in giudizio.

Tale limite, però, rileva solo ai fini dell’applicazione dell’Art. 22 della L. 241/1990 e non anche ai fini dell’applicazione delle sopraggiunte disposizioni di cui all’art. 5, comma 2, del D. Lgs. 33/2013, che è invece – come vedremo – rivolto ad assicurare un controllo diffuso da parte dei cittadini.

L’individuazione del legame tra l’interesse e il documento richiesto è rimessa alla valutazione dell’Ente, in sede di amministrazione attiva, e, eventualmente, del Giudice amministrativo (TAR), in sede di giurisdizione esclusiva. In questo caso, il legislatore ha previsto che i soggetti interessati possano beneficiare di una ostensione documentale approfondita. L’interesse all’accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato da parte della PA alcuna valutazione in merito alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale o stragiudiziale che gli interessati potrebbero, eventualmente, proporre sulla base dei documenti acquisiti tramite l’accesso.

Il secondo caso riguarda l’accesso civico semplice: tale diritto ha una portata limitata, poiché l’ostensione dei documenti è relativa a provvedimenti soggetti a pubblicazione obbligatoria (ex Art. 5, c. 1, D. Lgs. 33/2013). In virtù di tale obbligo, il richiedente non deve dimostrare alcun requisito essendo permesso a chiunque di esercitare tale diritto nei casi in cui la documentazione non venga pubblicata. Cade, quindi, la motivazione e il riferimento all’interesse diretto, concreto e attuale, per la tutela di situazioni rilevanti e, pertanto, strumentale alla difesa in giudizio. In altri termini, è attivabile da chiunque, visto il venir meno della limitazione relativa alla legittimazione soggettiva dell’istante di cui all’accesso agli atti amministrativi, basta che siano indicati precisamente i dati, le informazioni o i documenti in possesso della PA e dai soggetti indicati nell’Art. 2 bis del D. Lgs. 33/2013 come modificato dal D. Lgs. 97/2016.

Pertanto tale forma di accesso consiste in uno mezzo utile ad ovviare alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla Legge alla Pubblica Amministrazione, ritenendo meritevole di tutela il diritto del privato cittadino di accedere ai documenti, dati e informazioni oggetto dell’inadempienza del dovere di pubblicazione nell’apposita sezione “Amministrazione trasparente”, e con la finalità di assicurare la massima, e integrale, pubblicità degli stessi, che sono da considerare pubblici e, conseguentemente, conoscibili da tutti.

Infine, l’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA – Freedom of Information Act) – che è la tipologia di accesso che crea non pochi problemi alla Pubblica Amministrazione. Infatti, l’accesso può essere richiesto senza alcun obbligo di motivazione e/o interesse chiedendo l’ostensione di qualsiasi documento detenuto dalla PA anche ulteriore rispetto a quelli sottoposti a obbligo di pubblicazione (ex Art. 5, c. 2 e 3, D. Lgs. 33/2013, come sostituito dall’Art. 6, c. 1, D. Lgs. 97/2016).

Accesso civico generalizzato (FOIA, Freedom of Information Act): cos’è e come funziona in Italia

Tutto ciò – accesso civico e accesso civico generalizzato – sempre nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’Art. 5 bis del D. Lgs. 33/2013 (articolo introdotto dall’Art. 6, comma 2, D. Lgs. 97/2016) che in particolare al c. 2 recita «L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:

a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali»

e, al comma 4 «Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.».

Oltre ai limiti indicati al comma 1 del citato 5 bis che esclude l’ostensione dei documenti riguardanti: la sicurezza e l’ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive.

Di indubbia utilità interpretativa sono le Linee guida indicanti istruzione operative pubblicate il 28 Dicembre 2016 da ANAC (Determinazione n. 1309) al fine di definire le esclusioni e i limiti all’accesso così come previsto all’Art. 5 bis c. 6 del D. Lgs. 33/2013.

Quindi, gli unici limiti individuati si sono resi necessari al fine di garantire, da un lato, le esigenze di riservatezza, segretezza e tutela di determinati interessi pubblici e/o privati indicati all’Art. 5 bis, c. 1 e 2 del D. Lgs. 33/2013, e dall’altro, il rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni indicate sempre all’Art. 5 bis, c. 3 del medesimo Decreto Legislativo.

Rilevante è, a proposito di limiti, quanto indicato dal c. 2 dell’Art. 5 bis alla lett. a) in merito al rifiuto dell’accesso se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi privati relativi alla protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia e quindi il GDPR. Ovviamente, stante la formulazione del c. 2, sono irrilevanti le date, ma “simpatica” è la “quasi coincidenza” dell’entrata in vigore del D. Lgs. 97/2016 – il 25 Maggio 2016 – e, il giorno prima, del GDPR.

In materia di accesso la competenza è del Giudice amministrativo.

Trasparenza, tutela dei dati e bilanciamento degli interessi

Il GDPR non modifica le norme nazionali in materia di accesso agli atti e ai documenti amministrativi (per altro non potrebbe farlo, tuttalpiù potrebbe richiedere entro un termine un adeguamento della normativa nazionale così come, per altro ha fatto per il Codice della privacy), ma si limita a definire regole più stringenti e precise, sia per quanto riguarda il trattamento dei dati da parte degli Enti pubblici (e privati), sia per quanto riguarda la trasparenza verso i cittadini.

Quindi, il GDPR evidenzia l’assenza di contraddizioni tra l’esigenza di trasparenza dalla Pubblica Amministrazione verso i cittadini – i consociati – e la tutela dei dati personali chiedendo la valutazione del bilanciamento tra i due “diritti” rispettando il principio di finalità, sia nell’ambito del trattamento dei dati personali da parte della PA che nella fase di diffusione dei documenti – contenenti dati personali (e anche quest’attività è trattamento) – ai privati ma, altrettanto evidente, emerge il potere discrezionale della PA.

Per ciò che riguarda il bilanciamento degli interessi una prima distinzione deve essere fatta fra l’accesso documentale ex L. 241/1990 e gli accessi civici semplici e generalizzati.

Nel primo caso le necessità difensive, tutelate dall’Art. 24 Costituzione – «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» –, devono ritenersi prevalenti rispetto a quelle della riservatezza in merito ai dati personali ma, comunque, il bilanciamento deve essere adeguato quando il trattamento riguarda i dati particolari richiamati al c. 7 dell’Art. 24 della L. 241/1990: «Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.».

Infatti, sono vigenti sia l’Art. 59 del D. Lgs. 196/2003 (Accesso a documenti amministrativi e accesso civico) che al primo comma recita «Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati di cui agli articoli 9 e 10 del regolamento e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso.» e al primo bis «I presupposti, le modalità e i limiti per l’esercizio del diritto di accesso civico restano disciplinati dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.» – richiamando quindi sia la 241 che il 33 – che l’Art. 60 del D. Lgs. 196/2003 (Dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale) che recita «Quando il trattamento concerne dati genetici, relativi alla salute, alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi, è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale.» entrambi novellati dal D. Lgs. 101/2018 di adeguamento della normativa nazionale (D. Lgs. 196/2003) al Regolamento 2016/679 (GDPR).

In altri termini occorre che la parte interessata fornisca la prova della stretta necessarietà e indispensabilità del dato a cui chiede di accedere rispetto all’interesse oggetto di tutela.

Nel caso di accesso civico semplice – ovvero relativo a documenti a pubblicazione obbligatoria – il diritto può essere esercitato da parte di chiunque, senza interesse, autenticazioni o identificazioni e senza l’obbligo da parte della PA di una ostensione cartacea dei documenti oggetto di accesso essendo sufficiente che la PA precisi, nella propria nota di riscontro, la possibilità di accedere via internet all’area Amministrazione trasparente indicando il collegamento ipertestuale attraverso il quale raggiungere i documenti eventualmente integrati con quelli mancanti.

Infine, nel caso di accesso civico generalizzato le disposizioni sulla trasparenza di cui al D. Lgs. 33/2013 sono state espressamente qualificate come “livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche”, che deve essere quindi garantito sull’intero territorio nazionale (ai sensi dell’Art. 117, c. 2, lett. m), della Costituzione), con conseguente vincolo di inderogabilità. Infatti, la finalità della norma è quella di “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni resta temperato – come dicevamo – solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, segretezza e tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’Art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013), che diventano l’eccezione alla regola: a tal fine la richiesta dovrà essere notificata ai controinteressati ai fini delle loro eventuali controdeduzioni, che l’Amministrazione valuterà al fine di soppesare l’ampiezza dei dati e dei documenti da ostendere. Di rilievo il fatto che l’accesso può riguardare solo gli atti ufficiali compiuti dall’Amministrazione interessata, ma non le opinioni espresse a margine delle riunioni degli organi preposti.

I controinteressati

In caso di richiesta di accesso documentale o di accesso civico generalizzato, occorre coinvolgere – sempre – i soggetti controinteressati al fine di valutare le loro eventuali obiezioni. La veste di controinteressato non è riconosciuta a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, sono citati nel documento oggetto dell’istanza, ma solo a coloro che – per effetto dell’ostensione – vedrebbero pregiudicato concretamente un loro interesse privato (la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali).

Dobbiamo, però, escludere che la PA possa assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei controinteressati, i quali non sono gli arbitri assoluti delle richieste che li riguardino. Infatti, è sempre la PA, destinataria della richiesta di accesso, ad avere il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione, eventualmente, manifestata dai controinteressati.

Quindi, fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l’Amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell’Art. 5 bis, c. 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento o per via telematica, per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso.

Perciò, il coinvolgimento dei controinteressati è escluso, in caso di domanda di accesso civico semplice. In quest’ultimo caso, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT), al quale deve essere inviata la richiesta, è tenuto a pronunciarsi su di essa entro 30 giorni, pubblicando il documento o l’informazione richiesta sul sito dell’Amministrazione e contestualmente comunicando l’avvenuta pubblicazione al richiedente, o allegando il documento richiesto, più semplicemente, indicando il relativo collegamento ipertestuale utile per reperire quanto richiesto sul web. L’unica verifica spettante al RPCT è quella di appurare se l’Amministrazione abbia correttamente adempiuto all’obbligo di Legge.

Conclusioni: il bilanciamento degli interessi

Le istanze di accesso civico generalizzato aventi ad oggetto dati e documenti relativi o contenenti dati personali sono soggette all’attività di bilanciamento degli interessi. Infatti, l’Amministrazione, come disposto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la Delibera n. 1309/2016, di approvazione delle “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’Art. 5 c.2 del D. Lgs. 33/2013”, deve valutare «se la conoscenza di da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia». E per far ciò deve interpellare eventuali soggetti controinteressati invitandoli a presentare osservazioni e l’eventuale opposizione all’ostensione del documento o delle informazioni.

Tale obbligo trova conferma nella Circolare n. 2/2017 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato – c.d. FOIA), laddove al punto 6 è stabilito che «L’Art. 5 c. 5, d.lgs. n. 33/2013 prevede che, per ciascuna domanda di accesso generalizzato l’amministrazione debba verificare l’eventuale esistenza di controinteressati. Invece questa verifica non è necessaria quando la richiesta di accesso civico abbia ad oggetto dati la cui pubblicazione è prevista dalla legge come obbligatoria».

Infatti, alcun bilanciamento di interessi privati e pubblici in gioco deve essere effettuato in caso di accesso civico semplice dal momento che questo è operato a monte dal legislatore il quale, coerentemente, non ha previsto alcun obbligo di coinvolgimento di soggetti controinteressati – potenzialmente idonei ad essere lesi nel loro diritto alla riservatezza –, e ha, altresì, stabilito che la richiesta di accesso civico semplice non debba essere motivata.

Un ulteriore considerazione, a mio avviso, deve essere fatta in caso di accesso documentale ex L. 241/1990. In questo la Pubblica Amministrazione dovrà comunicare la regolazione di eventuali richieste di accesso documentale fin dall’origine del procedimento (concorsi, gare d’appalto, edilizia, urbanistica, ecc.) includendo un apposito articolo, coinvolgere i controinteressati in caso di istanza d’accesso e limitarsi a ostendere unicamente i dati che hanno avuto “un ruolo” nel determinare l’esito del procedimento medesimo.

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