Sta facendo discutere la vicenda del FOIA massivo inviato da MonitoraPA a tutte le scuole pubbliche d’Italia. Abbiamo vagliato i commenti, le richieste di interpello e i pareri che abbiamo potuto recuperare da fonti aperte.
Abbiamo tuttavia lasciato in sospeso quello che costituisce il parere più importante, ossia quello pervenuto dall’Avvocatura Generale dello Stato in risposta all’interpellanza del Ministero dell’Istruzione, dal momento che per l’ampiezza argomentativa e il dettaglio con cui entra nel merito della vicenda, giustificano una trattazione a parte.
La risposta dell’Avvocatura al Ministero dell’Istruzione
In data 4 ottobre, il Ministero dell’Istruzione ha chiesto il parere dell’avvocatura su due questioni:
- l’eventuale illegittimità della richiesta di Monitora PA per inottemperanza delle norme previste in materia;
- la sussistenza o meno dell’obbligo di dare seguito alle singole istanze da parte degli istituti scolastici.
Sappiamo che la richiesta di parere è stata presentata dal Ministero “priva di allegati oltre che di chiarimenti in ordine all’effettiva portata dell’istanza (specie in ordine alla dedotta “massività” della richiesta dal punto di vista della copiosità dei documenti di cui si chiede l’accesso)”.
Possiamo quindi dedurre che la richiesta del Ministero:
- è alquanto tardiva: mentre gli uffici scolastici regionali di Veneto e Piemonte avevano già inviato alle scuole i loro pareri (o stavano per farlo il giorno successivo), il Ministero aveva sottovalutato l’entità dell’operazione MonitoraPA al punto da aver atteso ben due settimane prima di chiedere un parere all’avvocatura;
- è improntata sul primo punto a una chiara volontà ostativa; il testo originale del Ministero viene infatti citato nel parere: “se la richiesta di accesso civico generalizzato cd. “massivo” promosso dal sig. Fabio Pietrosanti, per conto di Monitora PA, nei confronti delle 8254 scuole del Paese debba o meno considerarsi illegittima, in quanto violativa delle norme dettate dal legislatore in materia”). È chiaro che invoca l’illegittimità della richiesta più che chiedere un parere sulla sua legittimità;
- è, anche per il secondo punto, focalizzata sulla ricerca di tutte le possibilità per non ottemperare alla richiesta (“se di conseguenza, sussista o meno, per le Istituzioni Scolastiche italiane l’obbligo di dover dare seguito alle singole istanze”)
- potrebbe essere stata stilata approssimativamente: dopo due settimane dall’invio delle PEC di MonitoraPA, il Ministero non è stato infatti neanche in grado di presentare un apparato accettabile in ordine agli allegati che avrebbero dovuto illustrare con contezza all’Avvocatura sia il quadro generale, sia le problematiche inerenti la specifica richiesta di accesso generalizzato.
Da altri riferimenti presenti nella risposta dell’Avvocatura, possiamo dedurre che il Ministero abbia evidenziato, ben oltre a quanto qui rilevato, il proprio atteggiamento ostativo. Non si spiegherebbe in altro modo il tono particolarmente “aulico” e poco “legalese” in riferimento alla sacralità del diritto di accesso generalizzato se non come una tirata d’orecchie al Ministero in considerazione del tono della sua richiesta.
Sappiamo inoltre che le obiezioni del Ministero potrebbero anche aver sollevato il problema dell’identificazione del sig. Fabio Pietrosanti come richiedente e della sua posizione rispetto alla titolarità della PEC e della natura del gruppo di attivisti di MonitoraPA.
Abbiamo infine certezza del fatto che sia stato posto il problema dell’abuso in considerazione di una richiesta mirata a documenti non in possesso delle scuole.
La risposta dell’Avvocatura sugli aspetti generali
L’Avvocatura ricorda al Ministero che il FOIA di MonitoraPA è corretto dal punto di vista procedurale sia per le modalità di richiesta, sia per l’intenzione cui soggiace, ossia alla trasparenza come prerequisito per l’esercizio dei diritti dei cittadini. L’Avvocatura ricorda che “l’accesso civico generalizzato è dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa”; e ancora “l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale” è un diritto fondamentale, in sé, e contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona”; e per finire “il diritto di accesso civico è precondizione per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che (…) fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà”.
L’Avvocatura precisa, tuttavia, che l’esercizio di questo diritto deve essere responsabile, svolto in buona fede e non deve configurarsi come un abuso del diritto. Viene inoltre ricordata “la possibilità e doverosità di evitare e respingere richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione”.
Senza entrare nel dettaglio di tutte le questioni generali, in definitiva l’Avvocatura ha ritenuto che “sotto il profilo formale, le istanze in esame non paiono presentare vizi che ne possano determinare l’inammissibilità”.
Infine, l’Avvocatura riconduce l’attenzione su uno degli aspetti che più sono stati oggetto del dibattito pubblico sul FOIA di MonitoraPA, ossia la natura massiva delle richieste: ebbene, sposando la tesi degli attivisti l’Avvocatura non rileva, nella massività delle richieste, alcun problema legato al carico di lavoro per l’amministrazione, fermo restando il fatto nei periodi in cui un’amministrazione potrebbe essere soggetta a carichi di lavoro straordinari e prevalenti (l’avvio dell’anno scolastico, lo svolgimento degli esami di stato, etc) tali carichi di lavoro possono giustificare un legittimo impedimento a ottemperare alle richieste di accesso generalizzato. Tuttavia, queste eccezioni dovranno sempre essere documentate dopo aver aperto un’istruttoria.
Risulta invece problematico l’intento, manifestato da MonitoraPA, di voler pubblicare tutta la documentazione ricevuta “così da poter essere analizzati da studiosi e specialisti nell’ambito della protezione dei dati e del software libero”, lascerebbe “emergere che la finalità per la quale viene utilizzato lo strumento dell’accesso civico generalizzato non coincide con il controllo sul perseguimento o meno delle funzioni istituzionali attribuite agli Istituti scolastici”: la protezione dei dati personali non costituisce il fine istituzionale delle scuole e “le istanze in esame potrebbero essere respinte perché funzionalmente abusive in quanto tese a costituire una forma di controllo di un ambito già istituzionalmente presidiato” dall’Autorità preposta. Ma se è pur vero che la prerogativa di monitorare il rispetto dei dati personali è in capo al Garante, è anche riconosciuto il diritto alla segnalazione al Garante e quindi il problema non dovrebbe essere sufficiente a negare l’accesso alla documentazione. Infatti, l’esistenza di una “Autorità indipendente istituzionalmente preposta a vigilare su un determinato settore non preclude ai cittadini l’esercizio del diritto di accesso civico generalizzato che, anzi, può ben porsi rispetto all’attività della stessa in funzione strumentale”.
L’attivismo di MonitoraPA non “fa danni”, ma mira a proteggere la PA e i cittadini: ecco come
La risposta dell’Avvocatura sugli aspetti specifici
Nel parere dell’Avvocatura, sono emerse alcune casistiche particolari nelle quali è stata richiesta la legittimità del diniego parziale.
Tra queste il caso interessante di un Istituto che sostiene che la pubblicazione della DPIA potrebbe rendere pubbliche alcune vulnerabilità è sembrato piuttosto strumentale all’Avvocatura (ma a noi sembra anche un po’ fuori luogo: se la sicurezza di un’infrastruttura scolastica dipende dalla segretezza c’è un serio problema…).
Più seriamente viene considerato il diniego a fronte della tutela di diritti concorrenti come la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali, soprattutto in merito alla contrattualistica richiesta. Inoltre, la valutazione di quali potrebbero essere tutti i soggetti controinteressati all’esposizione di documenti verso MonitoraPA, potrebbe comportare per le scuole uno sforzo organizzativo tale da motivare senza alcun dubbio un diniego alla richiesta di accesso. L’Avvocatura, tuttavia, non è stata messa in condizione di esprimere un parere preciso in quanto non le è stato precisato dal Ministero “quale sia l’entità degli allegati che occorrono per una DPIA o TIA o degli stessi allegati al contratto”.
La questione inerente i diritti dei controinteressati e l’onere necessario per tutelarli, costituisce quindi l’unica motivazione generale che impatterà sulle sei richieste di MonitoraPA. Richieste che di seguito verranno discusse in dettaglio:
Parere specifico sul punto 1: contrattualistica AS 20-21, 21-22 e 22-23
Fatto salvo quanto affermato in precedenza, la richiesta appare legittima.
Parere specifico sul punto 2, 4 e 5
Per i casi 2 e 4, non essendovi i presupposti per il sorgere dell’obbligo di redazione della DPIA, in forza del già menzionato “Provvedimento del 26 marzo 2020” del Garante Privacy, il documento potrebbe anche non essere presente. Malgrado questo, si fa riferimento anche a un altro provvedimento un provvedimento del Ministero dell’Istruzione datato 3 settembre 2020 in cui si dovrebbero stabilire le regole per stabilire l’obbligatorietà di una DPIA per gli istituti scolastici.
Analoghe osservazioni riguarderanno il punto 5.
Parere specifico sul punto 3: le misure tecniche e adottate previste per attivare i soli servizi strettamente necessari alla formazione in caso di utilizzo di piattaforme più estese
Riguardo a questo punto, l’Avvocatura “suggerisce” di valutare se le risorse necessarie a fornire risposta all’istante siano eccessive; tuttavia sembra chiaro che l’Avvocatura non sia perfettamente in condizione di comprendere l’oggetto specifico della richiesta, come si evince dalla seguente proposizione: “La richiesta appare inoltre generica non individuando con esattezza la documentazione richiesta e connotata da carattere esplorativo, oltre che riferirsi anche a dati che in quanto “non rivolti esclusivamente alla didattica” sembrano esulare dai compiti istituzionali di codesta Amministrazione.”.
Parere specifico sul punto 6: valutazione comparativa tra software libero e software proprietario
L’Avvocatura non riesce a fornire una risposta specifica, probabilmente in considerazione di un equivoco di carattere “temporale”. Facendo infatti riferimento anche ad alcuni documenti ricevuti da altre istituzioni scolastiche, che ricordano la gratuità degli strumenti didattici messi a disposizione in periodo pandemico, in considerazione di ciò, l’Avvocatura dà per scontato che non dovrebbe essere necessaria la produzione di alcuna valutazione comparativa ex art. 68 del dlgs. 82/2005.
Ricordiamo comunque che la richiesta di MonitoraPA è riferita all’anno scolastico in corso, ossia al primo non soggetto alle disposizioni emergenziali. Potrebbe quindi non corrispondere più al vero il fatto che i servizi di messa a disposizione degli strumenti didattici vengono ancora erogati a titolo gratuito.
Le conclusioni dell’Avvocatura Generale dello Stato
Riportiamo per chiarezza il paragrafo finale con le conclusioni dell’Avvocatura:
“ferma ogni valutazione di opportunità riservata a codesto Ministero e ogni verifica in concreto sul carattere massivo e proporzionale delle istanze in esame, si ritiene che le richieste di accesso civico generalizzato inviate dal sig. Fabio Pietrosanti (…), pur configurando un esercizio peculiare dell’istituto (…) non possano considerarsi illegittime, con la conseguenza che appare sussistere, per le Istituzioni Scolastiche destinatarie delle richieste, l’obbligo di dover dare seguito alle singole istanze, seppure con i limiti che verranno individuati all’esito di un’istruttoria concreta che dovrà essere svolta, anche con l’ausilio del responsabile della protezione dati (DPO) del Ministero o di ciascun istituto scolastico, sulla base della documentazione in possesso degli Istituti e di quanto sembrerebbe già essere stato diffuso da AXIOS e ASSOSCUOLA con le note allegate alla presente, tenendo in considerazione principi sopra indicati”.
Conclusioni
Siamo giunti alla fine di questa lunga marcia durata un mese e la storia non è certamente conclusa, ma la nostra esplorazione ci dà la possibilità di esprimete già alcune valutazioni di massima.
Il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato, infatti, pur nello stabilire con una certa puntualità gli specifici ostacoli che potrebbero impedire le richieste di accesso generalizzato intraprese da MonitoraPA, sembrerebbe dare ragione su tutta la linea agli attivisti in merito alla liceità:
- dei FOIA massivi
- degli strumenti impiegati
- della non-forma giuridica del collettivo MonitoraPA
- di intervenire sui singoli istituti scolastici e non sul Ministero.
L’Avvocatura individua altresì un punto debole che potrebbe essere interpretato dagli istituti scolastici in favore di un diniego, nelle motivazioni alla base della volontà di pubblicare tutti i documenti ricevuti.
Al di là di quello che potrà essere il successo delle singole iniziative sui singoli istituti, si tratta di un importante punto a favore degli attivisti di MonitoraPA.
D’altra parte, ciò che si evince dai documenti che abbiamo passato in rassegna (e ciò che traspare dal parere dell’Avvocatura) è un forte senso di lesa maestà da parte delle PA, dei dirigenti scolastici, dei DPO e da alcuni avvocati del settore che porta a vedere un’iniziativa lecita come una sorta di sedizione in carta bollata.
Anche ignorando il caso grottesco dell’USR del Veneto in cui il dirigente crede che le scuole non solo non debbano formulare valutazioni di impatto ma che debbano produrre “pagine” di documenti (invece che inviare un link ai singoli record dell’albo pretorio e avviluppandosi in un ragionamento circolare in cui siccome la richiesta è onerosa -e non lo è- allora è pretestuosa e perciò illegittima), il quadro della situazione appare desolante: se le scuole, invece di ostacolare il diritto dei cittadini presentando interpelli e pareri ai propri consulenti, avessero dedicato le proprie energie a presentare al richiedente i documenti (pubblici) esistenti e a rigettare le richieste per quelli inesistenti, avrebbero probabilmente risparmiato tempo e risorse!
Questo atteggiamento appare purtroppo in linea con i peggiori stereotipi sulla natura vessatoria della pubblica amministrazione, reticente e impermeabile alle richieste del cittadino ma sempre pronta a richiedere a esso certificazioni, documenti, firme e sottomissione alle più irragionevoli e spesso non dovute procedure.
A breve, dal momento che il termine per le risposte da parte degli istituti scolastici è scaduto da poche ore, potremmo sapere se e quanto gli attivisti di Monitora PA avranno saputo usare bene questi strumenti. Al contrario sapremo se la PA cercherà di reagire e con quanta violenza lo farà; e soprattutto se, reagendo, lascerà scoperto qualche punto debole.
