CASI DI GIURISPRUDENZA

Startup innovative, per scongiurare il fallimento non basta l’iscrizione al Registro Imprese

Le neo-società a vocazione tecnologica non sono soggette alle procedure previste dalla legge fallimentare. Ma non sempre è così: in caso di insolvenza il Tribunale può chiedere alla società l’onere di provare l’esistenza dei requisiti di legge del suo status. In assenza del quale scatta il fallimento

01 Lug 2019
Domenico Gallo

avvocato, studio legale DG

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Startup innovative, la legge fallimentare può scattare anche per loro. L’art. 25 del D.L. n. 179/2012, convertito nella Legge 17 dicembre 2012 n. 221, che ha introdotto la disciplina di tale tipo di società, definisce la startup innovativa come una società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano oppure Societas Europea, le cui azioni o quote non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione: vi rientrano, pertanto, le s.r.l. (anche in forma semplificata od a capitale ridotto), le s.p.a., le s.a.p.a. e le società cooperative.

Per poter essere definita startup innovativa la società deve possedere determinati requisiti, fra i quali l’oggetto sociale, esclusivo o prevalente, riguardante lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico.

In relazione al particolare oggetto sociale, la startup deve sostenere spese in ricerca e sviluppo in misura pari o superiore al 15 per cento del maggiore importo tra il costo e il valore della produzione, e/o impiegare personale altamente qualificato per almeno un terzo della propria forza lavoro oppure essere titolare o depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa ad una invenzione industriale, biotecnologica, ad una topografia di prodotto a semiconduttori o ad una varietà vegetale ovvero titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato presso il Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore, purché tali privative siano direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa.

Chi verificare i requisiti per lo status di “startup innovativa”

Secondo l’art. 25 del D.L. n. 179/2012, “la startup innovativa è automaticamente iscritta alla sezione speciale del registro delle imprese di cui al comma 8, a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico…”: l’iscrizione è pertanto automatica a seguito della presentazione della domanda, se sono rispettati tutti i requisiti formali.

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Il controllo da compiere sulle domande delle aspiranti startup non deve essere di tipo valutativo sulla concreta innovatività dei beni prodotti dall’impresa richiedente: in altre parole, l’Ufficio non può valutare se i prodotti o servizi di cui si avvia lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione siano effettivamente caratterizzati dall’innovatività o dall’alto valore tecnologico. Il compito dell’Ufficio del Registro delle imprese attiene alla sola verifica della regolarità formale della documentazione presentata: non compete invece all’Ufficio stesso valutare il merito delle dichiarazioni presentate in ordine al possesso dei requisiti della startup.

Al Registro delle imprese spetta dunque soltanto di verificare se la documentazione è stata sottoscritta dal soggetto legittimato, se la modulistica è stata presentata correttamente e sono state rese tutte le dichiarazioni previste dalla legge. Sono poi previsti strumenti di vigilanza periodica per verificare il mantenimento dei requisiti che caratterizzano lo status di start up innovativa, ai fini della conservazione delle agevolazioni fiscali e finanziarie.

Startup innovative, cosa comporta l’iscrizione al Registro imprese

Anche le sentenze della Giurisprudenza di merito intervenute sul punto, hanno affermato che ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale startup innovative del Registro delle imprese, è condizione necessaria e normalmente sufficiente l’autocertificazione del possesso dei requisiti da parte del legale rappresentante, senza che sia altresì necessario dimostrare all’Ufficio del Registro delle imprese l’effettivo possesso dei requisiti.

Le medesime sentenze ricordano che l’art. 25 del D.L. n. 179/2012 non assegna all’Ufficio il potere di compiere controlli extra-formali e/o ispettivi sull’attività al fine di verificare l’effettivo carattere “innovativo altamente tecnologico” del prodotto e/o servizio di cui la start up innovativa programma la ricerca, lo sviluppo, la produzione e la messa in commercio. E tali conclusioni valgono sia per le startup costituite tramite atto pubblico, sia per quelle costituite tramite la speciale previsione di cui all’articolo 4, comma 10 bis del D.L. n. 3/2015. Quindi da un lato la legge non contempla l’obbligo per la società di presentare all’Ufficio del Registro delle imprese documentazione tecnica o scientifica al fine di rappresentare l’effettivo carattere innovativo ed altamente tecnologico del prodotto o del servizio, e, dall’altro, l’Ufficio non disporrebbe neppure delle professionalità necessarie a valutare l’enunciazione programmatica contenuta nell’oggetto sociale.

E’ da ritenersi, però, che qualora l’attività che la società si prefigge di svolgere sia manifestamente priva delle caratteristiche dell’innovatività e dell’alto valore tecnologico, in tali casi l’aspetto sostanziale dovrebbe prevalere su quello dichiarativo, risultando dimostrato per tabulas il mancato possesso da parte della società dei requisiti della startup innovativa. Peraltro rimane sempre possibile che, una volta eseguita l’iscrizione della società nella sezione speciale, l’Ufficio del Registro delle imprese possa effettuare controlli sulle dichiarazioni rese dalla startup in sede di autocertificazione dei requisiti ovvero che solleciti controlli da parte del Ministero dello Sviluppo economico o della Guardia di Finanza per vigilare sul corretto utilizzo delle agevolazioni previste in favore delle startup innovative.

Alcune sentenze della Giurisprudenza di merito hanno infatti sottolineato il fatto che, ove da tali controlli dovesse emergere che la società ha ottenuto l’iscrizione nella sezione speciale in assenza dei requisiti previsti dalla legge, l’Ufficio del Registro delle imprese potrebbe ricorrere al Giudice del Registro al fine di ottenere la cancellazione dell’iscrizione della società, secondo la disciplina generale di cui all’art. 2191 c.c.

Perché alcune startup vengono “squalificate”

Occorre far presente che la verifica dell’assenza dei requisiti comporta – al pari della mancata presentazione della dichiarazione annuale circa il possesso dei requisiti stessi – la perdita della qualifica di startup innovativa e la cancellazione automatica della società dal Registro speciale.

Premesso ciò, potrebbe sorgere il problema se una società che si trova in stato di insolvenza ed è iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese con la qualifica di startup innovativa, detta iscrizione non precluda di per sé un accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assoggettabilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento della società.

Alle startup innovative iscritte nella sezione speciale del Registro delle imprese, in forza della presunzione di legittimità degli atti amministrativi, non è applicabile la legge fallimentare, ma si prevede, in caso di sua insolvenza, l’applicabilità della sola procedura della composizione della crisi per sovraindebitamento ex art. 14 ter Legge 27 gennaio 2012 n. 3.

La scelta legislativa, come è stato evidenziato da una Dottrina, è coerente, sia sotto il profilo temporale, correlato con il dato empirico alla luce del quale le nuove imprese sono contraddistinte da un alto tasso di mortalità entro i cinque anni dalla costituzione, sia con riguardo alla scelta dei due rimedi specifici introdotti in deroga al diritto comune: la ricapitalizzazione delle perdite e l’esenzione dal fallimento.

Un “fresh start” per ripartire

Nel caso di insuccesso della scommessa innovativa, viene consentito alla startup il c.d. fresh start, attraverso accordi di ristrutturazione e composizione dei debiti, per ripartire con un nuovo progetto, nonché una liquidazione veloce senza conseguenze penalizzanti. La Giurisprudenza di merito afferma che la natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione specializzata del Registro delle imprese con la qualifica di startup innovativa, così come quelli di periodico aggiornamento, previsti dall’art. 25, commi 8, 9, 12 e 14 del D.L. n. 179/2012, ne esclude la natura costitutiva.

Cosa succede quando i requisiti vengono a mancare

Inoltre, viene sempre affermato dalla Giurisprudenza di merito, anche in considerazione del potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi a legge da parte dell’Autorità Giudiziaria nell’ambito dei giudizi attribuiti alla sua giurisdizione, quale è certamente il procedimento prefallimentare, che non è precluso al Giudice nella sede prefallimentare l’accertamento dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica di startup innovativa al fine di verificare l’assoggettabilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento della società.

Dunque l’iscrizione nella speciale sezione del Registro delle imprese e il periodico aggiornamento dei requisiti non hanno natura costitutiva e non precludono, pertanto, ad un Tribunale adito in sede prefallimentare, una volta verificata positivamente la formale iscrizione nella sezione speciale e i suoi successivi aggiornamenti, di procedere ad ulteriori accertamenti sulla sussistenza in concreto dei requisiti richiesti dalla normativa di legge per il mantenimento dello status di startup innovativa.

Rimane in ogni caso in capo alla società startup innovativa iscritta nella speciale sezione del Registro delle imprese fornire, in via d’eccezione in applicazione delle regole generali in tema di onere della prova, la dimostrazione in caso di sua insolvenza dello status di soggetto non fallibile.

In altri termini, spetta sempre alla società startup innovativa iscritta l’onere di provare la sussistenza dei requisiti di legge del suo status di startup innovativa ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 179/2012 essendo il dato formale dell’iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese, come sopra esposto, condizione necessaria ma non sufficiente per l’applicazione della esenzione dal fallimento.

Ne consegue che in difetto di tale prova e, comunque, in presenza, in concreto, di elementi positivi ritenuti tali da escludere la sussistenza dei presupposti per la qualifica di startup innovativa della società, quest’ultima può essere dichiarata fallita.

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