Il public procurement non sfugge alla morsa del coronavirus e molte sono le incertezze che attanagliano gli operatori del settore anche su questo fronte. La malattia infatti ha colpito i gangli vitali non solo di molti cittadini, ma dell’intero Sistema Paese, travolgendone i ritmi, le articolazioni, le funzioni, lasciandolo sgomento e incerto su cosa fare e come farlo.
Ogni aspetto della vita quotidiana delle persone, delle organizzazioni e degli enti è stato rivoluzionato, sono emersi nuovi e pressanti fabbisogni accanto a quelli, ordinari ed insopprimibili, da continuare a soddisfare in un contesto, però, che non ha più nulla di normale. Una delle domande ricorrenti è se questa situazione di emergenza consenta o meno di derogare alle ordinarie regole in materia di approvvigionamenti pubblici e se sì, per quali tipologie di acquisto.
Situazioni di emergenza e Codice Appalti
Prescindendo per un attimo dalle norme speciali che sono state introdotte, in particolare, con il decreto c.d. Cura Italia (D.L. n. 18/2020) dello scorso 17 marzo – sulle quali tra breve torneremo – deve innanzi tutto rammentarsi che sia il diritto eurounitario che quello nazionale prevedono in termini generali la possibilità delle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando ogni qualvolta per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure ordinarie (aperte, ristrette, ecc.) non possano essere rispettati.
Si tratta della fattispecie descritta, rispettivamente, alla lettera c) del comma 2 dell’art. 63 del Dlgs 50/2016 (c.d. Codice dei Contratti pubblici) per i settori ordinari e alla lettera d) del comma 1 dell’art. 125 del Codice dei Contratti pubblici, per i settori c.d. speciali. La situazione emergenziale cui fanno riferimento le citate disposizioni deve essere oggettiva e non autoindotta dalla stazione appaltante che l’invoca e, nel caso concreto, non vi è dubbio che entrambi questi presupposti risultino soddisfatti. Le norme richiamate richiedono, inoltre, che gli approvvigionamenti vengano effettuati “nella misura strettamente necessaria”, senza, quindi, cogliere l’occasione dell’emergenza per acquistare lavori, forniture o servizi in quantità esorbitante rispetto a quella che effettivamente serve alla stazione appaltante.
Acquisti “con” e “per” il coronavirus
Per quanto concerne l’oggetto della procedura di approvvigionamento e sempre restando nei termini generali delle disposizioni dettate dal Codice Contratti e non dai decreti speciali per l’emergenza Covid-19, gli articoli 63 e 125 citati non circoscrivono l’utilizzabilità della procedura negoziata non preceduta da bando ad una particolare tipologia di prestazioni, essendo la stessa applicabile, in linea teorica, a qualsiasi prestazione di lavoro, fornitura o servizio. Appare necessario, tuttavia, che vi sia un nesso tra la situazione di emergenza e il fabbisogno che l’acquisto intende soddisfare perché, diversamente, sarebbe arduo motivare adeguatamente la ragione per cui risulti impossibile osservare, per quegli specifici acquisti, i termini delle procedure ordinarie.
In altre parole, potrebbe essere assai difficile fornire l’”adeguata motivazione” richiesta dalle disposizioni in commento per gli acquisti che semplicemente avvengono nel periodo emergenziale (gli acquisti “con” il coronavirus) ma che non hanno alcuna connessione con l’emergenza e non devono essere resi immediatamente disponibili. Diverso è il caso di quegli approvvigionamenti che, direttamente o indirettamente, trovano la loro ragion d’essere nella situazione eccezionale che stiamo vivendo (gli acquisti “per” il coronavirus). Non bisogna ritenere che si tratti esclusivamente di quei beni, lavori o servizi che sono legati in maniera indissolubile con l’attuale emergenza sanitaria (farmaci, mascherine, servizi di trasporto, ecc.) perché ben potrebbero esistere altre prestazioni che si rendono necessarie comunque in relazione alla situazione contingente che l’emergenza sanitaria ha determinato.
Si pensi, solo per fare un esempio, alla formazione a distanza o ai servizi a supporto del c.d. lavoro agile o smart working, che da ipotesi in una certa misura teorica e marginale dal punto di vista concreto, è diventato nello spazio di pochi giorni la modalità regina di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni.
Il decreto Cura Italia e le disposizioni speciali
Su questo quadro normativo di carattere generale, si innestano le disposizioni specifiche – potremmo definirle le eccezioni dell’eccezione – che sono state emanate con il Decreto Legge n. 18/2020, il c.d. Decreto Cura Italia, e quelle che, verosimilmente, potranno essere adottate nel prossimo futuro. Non sono disposizioni che sostituiscono quelle previste in via generale dagli artt. 63 e 125 cit. – anche perché diversamente opinando si avrebbe il risultato paradossale di restringere gli strumenti a disposizione delle stazioni appaltanti per fronteggiare l’emergenza anziché ampliarli – ma che si aggiungono ad esse e consentono anche la deroga a disposizioni ulteriori e diverse, quali ad esempio quelle in materia di acquisti centralizzati.
Ricordiamo, in particolare, l’art. 75 del Decreto Cura Italia che, in relazione alla necessità di attivare e potenziare la diffusione dello smart working, favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, consente alle amministrazioni dello Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici, agli organismi di diritto pubblico e alle loro unioni, associazioni e consorzi, nonché alle autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”, di acquistare sino al 31 dicembre 2020 beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, proprio mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara prevista dall’art. 63, comma 2, lett. c) citato, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese. La previsione consente, quindi, di derogare alle disposizioni che, per gli acquisti ICT, prevedono l’obbligo di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto aggregato, fermo restando che gli acquisti in questione devono essere relativi a progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione e, per quanto attiene agli interventi di sviluppo e implementazione dei sistemi informativi, occorre possibilmente prevedere l’integrazione con le piattaforme abilitanti (PagoPA, Anpr, Spid, accesso telematico).
Inoltre, il medesimo articolo 75 semplifica anche la fase di verifica dei requisiti sull’aggiudicatario, stabilendo che si possa stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del Durc e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al c.d. Codice Antimafia (Dlgs 159/2011). Il contratto viene immediatamente stipulato e avviato non appena conclusa la procedura, anche derogando ai termini di c.d. “stand still” previsti dall’articolo 32 del Codice Contratti pubblici.
Il potere d’acquisto del Commissario straordinario
L’art. 75 non è l’unica previsione derogatoria alle disposizioni anche del Codice contratti prevista dal decreto Cura Italia. Ricordiamo brevemente l’art. 122 che attribuisce al Commissario straordinario per l’emergenza Covid-19 ampi poteri per l’acquisto di quanto necessario a fronteggiare l’emergenza e, sul fronte dei contratti già stipulati, l’art. 91 che, da un lato, riconosce espressamente la necessità di rispettare le misure di contenimento dettate per fronteggiare l’emergenza sanitaria quale causa di forza maggiore da valutarsi ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti e, dall’altro, modifica l’articolo 35, comma 18, del Codice Contratti per consentire alle stazioni appaltanti di riconoscere l’erogazione dell’anticipazione anche nel caso di consegna in via d’urgenza e dunque prima che si perfezioni il vincolo contrattuale.
