L'analisi

Public procurement, obiettivi 2022: semplificare e digitalizzare

Le risorse ingenti del PNRR rappresentano un’occasione importante per il rilancio del Paese, ripresa che passerà anche da cambiamenti nel public procurement: vediamo le priorità che da affrontare

14 Dic 2021
Stefano De Marinis

Of Counsel Studio Legale Piselli&Partners

Pierluigi Piselli

Founding Partner Studio Piselli & Partners

appalti

Prosegue senza sosta il percorso volto a tirar fuori dalle secche il “Sistema Italia”, con l’obiettivo di non vanificare la più grande occasione di ripresa produttiva legata all’ammodernamento del Paese mai prospettatasi da oltre sessanta anni. Al riguardo è noto come l’Europa abbia messo sul piatto risorse senza precedenti, finanziate per la prima volta della sua storia dal debito comune, per favorire un processo evolutivo nell’interesse non solo italiano, ma dell’intero contesto economico comunitario di cui il nostro Paese è parte necessaria ed integrante.

Da tempo, infatti, specie a livello industriale, vi è consapevolezza sul fatto che, per tentare di equilibrare una partita economica in prospettiva ristretta tra Stati Uniti e Cina, l’Europa non può che giocare in modo unitario, modalità nella quale l’Italia, con il suo sistema produttivo, rappresenta un tassello fondamentale ed imprescindibile, consapevolezza trasformatasi, da ultimo, in scelta politica condivisa, oltreché necessitata dall’emergenza economica e sanitaria conseguente alla pandemia da Covid-19. Posto, quindi, che senza Italia non c’è Europa e che il futuro del nostro Paese è strettamente legato a quello europeo, l’Italia si appresta a fare la sua parte con un Governo più che mai impegnato nel conseguimento del risultato.

L’impatto del PNRR sul public procurement

Questo processo di rinnovamento e convergenza con l’Europa, guidato dalle risorse del PNRR, che punta ad una realtà sostenibile a livello ambientale, inclusiva e digitale, si muove secondo logiche sempre più evidenti e lucide: specie sul fronte degli investimenti di cui il Paese da tempo necessita, accusando carenze più o meno significative in tutti i campi, che costituisce il punto prospettico di chi scrive, v’è ragione di ben sperare sull’effettivo conseguimento degli obiettivi prefissati.

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Per ottenere risultati tanto impegnativi è noto, peraltro, che oltre alla volontà politica, due sono gli ingredienti indispensabili: le risorse e le regole. Il primo sembrerebbe acquisito: a darvi sostanza concorrono, infatti, i 209 miliardi del PNRR, gli oltre 30 miliardi dal Piano Nazionale di Completamento (PNC) e le risorse a valere sui fondi comunitari ordinari che, unitamente agli stanziamenti già previsti a legislazione vigente, mettono in campo risorse pubbliche stimate nell’ordine di complessivi 400 md, da qui al 2030.

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Le previsioni del Nadef

In questo senso, la Nota di Aggiornamento al Documento di Economia e Finanza (NADEF) prevede di riportare sopra il 3% del PIL la spesa annua per investimenti, a testimonianza di un mutamento di impostazione che vuole andare oltre il 2026, data del previsto esaurirsi del PNRR, in uno scenario che cambia passo in modo non occasionale, invertendo stabilmente la tendenza fin qui prodottasi. Tali risorse, peraltro, se combinate con quelle private attraverso operazioni di partenariato pubblico privato, particolarmente utili, come ribadito a margine del G20, anche ai fini di tutela dell’ambiente, sono in grado di attivare interventi ben oltre i 1000 miliardi di euro.

Se quindi le risorse, ovvero la loro limitazione in funzione del contenimento della spesa pubblica, non sembrano più essere l’ostacolo – secondo molti la vera causa dell’asfittico sviluppo del nostro Paese per anni – l’altra partita è quella della regole, nel senso della semplificazione del quadro normativo che ne presidia l’impiego e delle riforme che un sistema in affanno da tempo richiede.

Il tema peraltro risulta oltremodo è complesso: (ri)scrivere un intero corpus normativo in linea con l’approccio comunitario si scontra, infatti, con l’esigenza di contrattualizzare circa la metà dello stock di risorse pubbliche, pena la loro perdita (rectius mancata erogazione), entro dicembre 2023, circostanza che impedisce di muovere subito con riforme di sistema difficilmente in grado di essere, oltreché scritte, metabolizzate ed applicate dagli operatori in un arco temporale così ristretto.

Le semplificazioni del Governo

Il Governo ha quindi deciso di procedere superando, con provvedimenti urgenti di semplificazione, anche in forma reiterata, tutti gli ostacoli che si frappongono al pronto riavvio, comunque, della macchina degli investimenti, ed attivando, in parallelo, la complessiva riforma della normativa di settore, destinata ad entrare in campo a valle della prima tornata di affidamenti.

In quest’ottica, oltre ai due decreti semplificazioni adottati rispettivamente l’anno passato (n.76 del 2020) e nello scorso mese di giugno (n.77 del 2021), numerosi altri provvedimenti risultano disposti per risolvere aspetti puntuali: dall’attivazione degli strumenti di Governance previsti dal decreto 77, alle linee guida sulla progettazione degli interventi, adottate dal MIMS nello scorso mese di agosto, indispensabili per dare avvio agli affidamenti che saranno disposti su progetti di fattibilità tecnico economica, coinvolgendo le imprese esecutrici nel relativo sviluppo; dal riequilibrio dei prezzi dei contratti a seguito dello spropositato aumento dei costi dei materiali da costruzione, conseguente all’eccesso di domanda di beni per il rimbalzo di tutte le principali economie venuto meno il lockdown produttivo, introdotto con l’articolo 1 sexies nella conversione in legge del decreto 73/2021, allo sblocco degli incentivi per la linea tecnica delle amministrazioni, in primis per i Responsabili del Procedimento – i RUP – sulle cui gambe necessariamente camminano i processi realizzativi, di cui all’articolo 5, comma 10, del decreto legge 121/21.

Nel senso di procedere sbloccando tutto il necessario, anche man mano che le singole esigenze si prospettano, si colloca il pacchetto di interventi di più recente adozione che include: il decreto 12 agosto 2021, n. 148, recante il Regolamento sulle modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici, in Gazzetta Ufficiale n.256 del 26 ottobre 2021; il decreto 30 settembre 2021, che rende operativo il meccanismo di adeguamento dei prezzi contrattuali negli appalti di lavori, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 258 del 28 ottobre; la conversione con modifiche del citato decreto-legge 121, recante disposizioni urgenti in materia di investimenti ecc.; un ulteriore decreto legge, annunciato nel Consiglio dei Ministri del 27 ottobre, per eliminare ciò che ancora ostacola l’azione dell’amministrazione pubblica nell’attuazione del PNRR.

Digitalizzazione delle procedure di appalto, cosa cambia

Relativamente al decreto sulla digitalizzazione delle procedure di appalto, va evidenziato come si tratti di un tassello importantissimo nell’ottica del rinnovamento dell’intero processo gestionale e realizzativo delle commesse. In questo senso, dopo il primo passo faticosamente compiuto quando, in forza dell’articolo 40, comma 2, del Codice dei contratti, a decorrere dal 18 ottobre 2018 le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure svolte dalle stazioni appaltanti dovevano avvenire utilizzando mezzi di comunicazione elettronici, oggi la portata dell’intervento normativo risulta assai più vasto e completo.

I sistemi informatici disciplinati dal decreto, che dovranno essere implementati entro 6 mesi dal l’adozione di apposite linee guida da parte dell’AGID, abbracciano tutta la procedura di affidamento, ed anche oltre, non solo quindi la fase di dialogo con gli operatori interessati a concorrere alle gare; ciò mediante la previsione di un fascicolo informatico gestito dal sistema telematico, nel quale sarà raccolta ed utilizzata tutta la documentazione rilevante: dalla determina a contrarre ad ogni singolo atto della procedura di scelta del contraente; dall’acquisizione del contratto ai pagamenti telematici.

Il sistema informatico attua la digitalizzazione delle procedure di affidamento anche mediante l’interconnessione per interoperabilità̀ dei dati delle pubbliche amministrazioni; assicura l’integrità e la segretezza dei dati e della documentazione immessa e/o trattata, nonché la protezione dei dati personali; assicura altresì la sua terzietà nella gestione di tutta l’attività mediante l’impiego di tecnologie basate su registri distribuiti di cui all’articolo 8-ter, comma 1del dl n.135/18, convertito con legge 12/19, ossia di blockchain, oltre alla tracciabilità degli accessi.

L’organizzazione del lavoro

I sistemi informatici dovranno altresì perseguire l’implementazione digitale delle migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto, nel rispetto di quanto previsto dal Piano triennale per l’informatica della PA adottato ai sensi dell’articolo 14 bis, comma 2, lett. b) del CAD. Ciò detto, in prospettiva, il fascicolo informatico andrebbe esteso alla documentazione progettuale a monte, alla contabilità ed alle procedure di verifica a valle, incluso il piano delle manutenzioni ed i cosiddetti as built, nell’ottica di gestire digitalmente i processi a tutto tondo, e a vita intera, specie laddove si tratti della realizzazione di infrastrutture.

Quanto alla revisione prezzi, il provvedimento attiva un Fondo per l’adeguamento dei corrispettivi contrattuali dotato di oltre 100 milioni di euro per neutralizzare l’incremento dei costi conseguente al surriscaldamento dovuto all’eccesso della domanda di beni e servizi dopo l’esaurirsi della fase di prolungato blocco produttivo legato alla pandemia; ciò valorizzando gli incrementi verificatisi nel primo semestre di quest’anno al di là dell’esistenza, o meno, di previsioni contrattuali in tal senso, per contratti affidati anche in epoca risalente, posto il riferimento che richiama il codice dei contratti vigente nel 2006.

L’impatto del PNRR sugli appalti pubblici

Relativamente al decreto 121, le modifiche introdotte in sede di conversione realizzano tre punti salienti del PNRR: il miglioramento della sicurezza sulle strade chiarendo il riparto di competenze e responsabilità tra enti locali e Anas/concessionari su ponti, viadotti, sottopassi e sovrappassi che intersecano la viabilità principale; il piano invasi per l’approvvigionamento idrico, semplificando anche qui il quadro normativo e supportando gli enti attuatori nella pianificazione degli investimenti e nella realizzazione delle opere; la semplificazione della programmazione strategica delle Autorità di Sistema Portuale.

Con l’approvazione del decreto legge di attuazione del PNRR, il Consiglio dei ministri ha inteso, tra l’altro, accelerare l’iter approvativo del Contratto di programma tra Ministero delle infrastrutture e Rete ferroviaria italiana (Rfi), velocizzare l’iter autorizzativo di tutti i progetti ferroviari; sul fronte delle tutele rispetto alle ipotesi di infiltrazione, da parte della criminalità organizzata, nel massiccio piano di investimenti che il PNRR andrà a finanziarie, l’intervento del Governo modifica il Codice della legislazione antimafia (d.lgs.159/11) introducendo l’istituto del contraddittorio con il possibile destinatario di misure interdittive, prima della relativa adozione e quello denominato “prevenzione collaborativa”, altresì aggiornando la disciplina dell’amministrazione giudiziaria e del controllo giudiziario sulle imprese già introdotta dall’articolo 32 del decreto legge 90/14.

Per ciò che riguarda la digitalizzazione dei processi, si interviene per consentire alle imprese di acquisire le certificazioni necessarie per le rispettive attività con un’unica piattaforma, altresì agevolando anche il fronte delle pubbliche amministrazioni disponendo l’interoperabilità e lo scambio di informazioni tra di esse e, grazie alla possibilità di accesso all’Anagrafe Nazionale della Popolazione Residente conferita ai Comuni, questi potranno disporre di un unico punto di riferimento per reperire dati e informazioni senza doverle richiedere più volte, per erogare i servizi e svolgere le proprie funzioni in modo più efficiente; da segnalare, infine, sempre per ciò che riguarda la digitalizzazione, la costituzione in via sperimentale di un “Fondo per la Repubblica Digitale”, alimentato dai versamenti delle fondazioni di cui al d.lgs. n. 153/99, destinato al sostegno di progetti rivolti alla formazione e all’inclusione digitale, con la finalità̀ di accrescere le competenze digitali anche migliorando i corrispondenti indicatori del Digital Economy and Society Index (DESI) della Commissione Europea.

Il tema della responsabilità per danno erariale e  abuso d’ufficio

Il quadro così ricostruito non può non considerare, infine, il problema di un’amministrazione sulle cui gambe, come già detto, necessariamente cammina ogni processo di riforma, che, giustamente disorientata da un contesto normativo frammentario ed instabile, ha fin qui operato scelte difensive, nel senso di rinunciare ad assumere iniziative per paura di sbagliare, con tutto ciò che ne consegue. In quest’ottica il diluvio di disposizioni normative legato all’evidenziato approccio “day by day” non ha di certo risolto il problema; semmai, in linea di principio, lo ha aggravato. A presidiare tale importantissimo aspetto vi è quanto disposto dagli articoli 21 e 23 del decreto n.76 del 2020, rispettivamente in tema di responsabilità per danno erariale e di abuso d’ufficio.

Relativamente alla prima, la previsione di natura temporanea, peraltro prorogata a tutto giugno 2023 dall’articolo 51 del decreto semplificazioni 2021 (n.77) nel senso della continuità di intervento, su questo fronte, anche se riferibile a Governi diversi, stabilisce che, per tutti fatti commessi dal 17 luglio 2020, la responsabilità di quanti sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta di chi agisce sia, da lui, dolosamente voluta, è che detta limitazione di responsabilità̀ non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente. In sostanza, per quanti si attivano nel dar corso agli investimenti necessari alla ripresa produttiva del Paese, e solo per questi, la responsabilità per danno erariale è circoscritta al solo caso in cui oltre al danno sia dimostrata la specifica volontà dell’evento, con esclusione, quindi della responsabilità per chi abbia agito solo per colpa, anche se all’esito del giudizio valutata grave, ad esempio per non aver correttamente individuato la disciplina applicabile al singolo caso considerato.

Sul piano dell’abuso d’ufficio, la ridefinizione dell’ambito applicativo dell’articolo 323 del codice penale, che non reca limitazioni temporali di sorta operando, viceversa, a regime, implica che solo laddove vi sia violazione di una fonte legislativa primaria che fissi comportamenti vincolati possa configurarsi tale reato. Ne deriva che la violazione di comportamenti previsti da circolari, linee guida ed altre fonti regolamentari non configura mai, di per sé, abuso d’ufficio, e che anche laddove al riguardo ci si riferisca a previsioni di legge, l’esercizio della discrezionalità dalle stesse consentita non configura mai, allo stesso modo, detto reato. Ciò, ovviamente, non esclude la configurazione di fattispecie diverse, rilevanti in via autonoma, quali varie forme di corruzione, concussione.

Quanto fin qui riportato conferma, peraltro, l’esistenza di una logica complessiva di sistema che lascia ben sperare per il conseguimento dell’obiettivo della risoluzione dei problemi che da tempo, ormai troppo, affliggono il Paese, avvicinandolo all’Europa. In questo senso ancora molto peraltro è ancora da fare, ma la prospettiva appare ottimistica.

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