i chiarimenti

Chi non ha il green pass può lavorare in smart working? La risposta

Finché si è in smart working non si deve avere green pass, ecco perché. Ma questo non implica diritto ad andare in smart working come forma elusiva dell’obbligo. Stretta in particolare nel pubblico con nuove linee guida. Vediamo anche altri casi dubbi, dall’idraulico alla colf

15 Ott 2021
Riccardo Berti

avvocato Centro Studi Processo Telematico

smart working green pass

Una delle poche esenzioni all‘obbligo green pass per tutti i lavoratori riguarda lo smart-working.

In smart working niente green pass obbligatorio

I lavoratori in smart working saranno tenuti a possedere e/o comunque presentare il Green Pass fintantoché non accedono fisicamente al luogo di lavoro.

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Obbligo Green pass in Italia, le novità sul filo della costituzione

Questo per un duplice ordine di motivi:

  • innanzitutto, le norme (D.L. n. 17/2021) che pongono obbligo green pass in azienda a tutti i lavoratori dal 15 ottobre fanno riferimento all’”accesso ai luoghi di lavoro”, con ciò evidentemente intendendo il luogo “fisico” di lavoro del personale,
  • in secondo luogo, la legge precisa le ragioni dell’obbligo di Green Pass sui luoghi di lavoro, ovvero quelle di “prevenire la diffusione dell’infezione SARS-CoV-2”, ed è evidente che non sussistano ragioni per una simile misura di controllo se il dipendente rimane all’esterno del luogo di lavoro.

Basti pensare, in proposito, che a determinate condizioni è ammesso lo smart-working anche per i soggetti positivi al COVID e in quarantena (come risulta dall’art. 26 del D.L. 18/20 e come ribadito dal Messaggio INPS n. 3653 del 09.10.2020) ed è quindi evidente che il lavoro agile o telelavoro non comportano un rischio contagio da dover prevenire.

Non si può controllare green pass a distanza

Ulteriore e definitiva considerazione è quella per cui non è nemmeno possibile procedere ad un controllo del Green Pass da remoto.

L’unico modo legittimo per verificare il Green Pass passa per l’utilizzo “diretto” dell’app VerificaC19, che non conserva alcuno dei dati oggetto di verifica. Sarebbe quindi totalmente illegittimo un invio via mail del certificato verde o la sua scansione “mediata” attraverso app di videoconferenza (ricordiamo che stiamo parlando di dati sanitari).

L’unico controllo da remoto consentito è infatti quello predisposto per il personale scolastico e che consente un “pre-controllo” preventivo del personale da remoto, che poi va comunque confortato al momento dell’ingresso fisico all’istituto di istruzione attraverso l’app VerificaC19.

Nemmeno i nuovi sistemi per il controllo massivo disciplinati dal DPCM 14.10.2021 consentiranno questa tipologia di controllo in quanto la normativa limita tale controllo al solo “personale effettivamente in servizio, di cui è previsto l’accesso ai luoghi di lavoro”.

La verifica del Green Pass dei lavoratori in smart-working non solo quindi non è richiesta, ma non sarebbe nemmeno possibile senza violare la privacy dei lavoratori.

Poi chiaramente il dipendente avrà l’obbligo di presentare il Green Pass ogniqualvolta dovesse fisicamente accedere al luogo di lavoro, circostanza che nelle intenzioni del Ministero per la Pubblica Amministrazione si verificherà sempre più spesso per i dipendenti del settore pubblico a partire proprio dal 15 di ottobre.

Non si ha diritto allo smart working senza green pass

Qualcuno ha sollevato voci di preoccupazione per il timore che la sostanziale esenzione del Green Pass per i lavoratori in smart-working porti ad un ricorso massiccio al lavoro agile con finalità elusive della normativa. In realtà però la questione non pare porre problemi di ordine giuridico in quanto se il datore di lavoro è disponibile ad individuare una modalità di impiego del lavoratore che, consentendogli di lavorare da remoto, sia idonea ad eliminare il rischio della diffusione del contagio sul luogo di lavoro anche in assenza del Green Pass, la finalità della normativa di cui al D.L. 127/2021 è comunque rispettata e non “tradita”.

Non si ha però certo diritto allo smart working se non si ha green pass. Comunque va concordata con l’azienda questa modalità.

Niente smart working ai dipendenti pubblici senza green pass

Nella pubblica amministrazione la stretta è più forte e chiara, contro lo smart working per i dipendenti senza green pass. Si legge infatti nelle linee guida approvate con DPCM del 14.10.2021.

Al dipendente statale privo di green pass dal 15 ottobre non è consentito permanere nella struttura, “anche a fini diversi, o che il medesimo sia adibito a lavoro agile in sostituzione della prestazione non eseguibile in presenza”. “Non è consentito in alcun modo – recita il documento – in quanto elusivo del predetto obbligo, individuare i lavoratori da adibire al lavoro agile sulla base del mancato possesso di tale certificazione”.

L’obbligo vale anche anche per i visitatori nell’ente: «autorità politiche, componenti delle giunte e delle assemblee delle autonomie locali e regionali”.

Esclusi i lavoratori in forma individuale?

Il ragionamento appena proposto per i lavoratori in smart-working porterebbe ad escludere l’obbligo del possesso del certificato verde anche per i lavoratori del settore privato che lavorino in forma individuale, senza dipendenti e senza collaboratori (anche volontari o in fase di formazione).

Qui la posizione è però più sfumata in quanto si potrebbe pensare che questi soggetti, se svolgono attività a contatto con la clientela, debbano comunque munirsi di Green Pass per poter accedere ai loro luoghi di lavoro.

E il co-working?

Ulteriore complessità nasce, a questo punto, dall’individuazione dei luoghi di lavoro per quei soggetti che non hanno un vero e proprio “ufficio” ma che magari occupano degli spazi in co-working.

Accesso di commercialisti, consulenti in azienda o PA

Sorgono poi ulteriori dubbi nel caso di lavori che comportano l’accesso fisico presso aziende o pubbliche amministrazioni, in quanto il contratto di collaborazione in essere fra lavoratore autonomo o professionista e datore di lavoro pubblico o privato impegnerebbe quest’ultimo (stando alla lettera della norma) alla verifica del possesso del Green Pass.

La questione, obiettivamente controversa, è stata risolta con le Linee Guida dedicate alla P.A., che hanno chiarito come lo spirito della disciplina sul Green Pass sia quello di escludere dall’obbligo di controllo solamente quei soggetti che accedono ai luoghi di lavoro in veste di utenti/clienti.

Prestazioni a domicilio e green pass

Ulteriore problema riguarda inoltre quei soggetti che svolgono le loro prestazioni “a domicilio” di soggetti privati (ad es. elettricisti, idraulici, etc.) e che, a causa della formulazione estremamente ampia della normativa, secondo qualcuno addirittura potrebbero essere “controllati” anche dai clienti. Sebbene questa lettura appaia contraria alle intenzioni della normativa (del Green Pass dell’idraulico si occuperà il datore di lavoro dell’idraulico, se questo è dipendente di un’azienda, ma certo non il privato cittadino che lo chiama per un intervento e che altrimenti dovrebbe curarsi, secondo la legge, di definire “le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche”, magari delegando “con atto formale” la moglie o i figli a procedere a controlli a campione e/o a segnalare al Prefetto le violazioni!!).

Più difficile è invece, stante il tenore della normativa, escludere la qualifica di “datore di lavoro” tenuto ai controlli al soggetto che assume direttamente una collaboratrice domestica o una badante, ed è evidente che sul punto sarà necessario un intervento normativo per fare chiarezza e, auspicabilmente, per alleggerire gli oneri di controllo in capo a quelli che sono e rimangono, di fatto, privati cittadini.

Anche qui l’intervento chiarificatore del Governo è arrivato (per quanto in extremis) confermando che i privati sono tenuti a controllare il Green Pass del personale che assumono, non invece di soggetti che svolgono prestazioni occasionali al loro domicilio.

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