Green pass obbligatorio in Italia dal 6 agosto, tutto sul nuovo decreto

l'approfondimento

Green pass obbligatorio in Italia, dal 6 agosto: novità sul filo della costituzione

Lo stato dell’arte sui certificati Covid (green pass) nel resto d’Europa, gli attuali obblighi italiani e i futuri. E i paletti della Costituzione. Tutto quello che c’è da sapere sul green pass obbligatorio

3 giorni fa
Riccardo Berti

avvocato Centro Studi Processo Telematico

Franco Zumerle

Avvocato Coordinatore Commissione Informatica Ordine Avv. Verona

Ormai anche in Italia il green pass diventa obbligatorio a tutti gli effetti, dal 6 agosto, con un decreto approvato il 22 luglio e in gazzetta ufficiale il 23 luglio (DECRETO-LEGGE 23 luglio 2021 , n. 105). 

Ed è solo il primo passo delle evoluzioni delle cosiddette certificazioni Covid (il nome ufficiale del green pass) in Italia e in Europa e delle varie possibili limitazioni all’accesso a esercizi, trasporti ed eventi per chi non fosse in possesso di tali certificati.

Il nuovo decreto impone il green pass con almeno una dose per varie attività, tra cui:

  • palestre
  • teatri, musei, cinema, mostre
  • fiere, convegni, fiere
  • parchi tematici, parchi divertimento
  • sale gioco, sale scommesse, sale bingo
  • concorsi pubblici
  • ristoranti e bar al chiuso (ma non al bancone)

Confindustria sta anche trattando con il Governo per imporlo sui luoghi di lavoro e da settembre potrebbe scattare un obbligo anche per mezzi pubblici di ogni tipo (aerei, treni, metro, bus).

Il Green pass è obbligatorio in Italia

Il green pass sarebbe già obbligatorio da luglio in qualche misura, ma solo per pochissime situazioni, perlopiù legate a viaggi all’estero. Il decreto impone nuovi e pesanti obblighi per l’Italia.

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Sanità

Già da molti mesi, in particolare, alcune attività sono variamente limitate da disposizioni nazionali che prescrivono la sottoposizione a tamponi positivi o a periodi di quarantena obbligata.

Ma con l’introduzione del Green Pass da luglio, che dovrebbe semplificare le attività di certificazione della negatività COVID e di controllo della stessa (peraltro a livello prima europeo e quindi internazionale), si è iniziato a pensare di estendere il numero delle attività che, in virtù del rischio che comportano, potrebbero essere subordinate al possesso di una valida certificazione COVID, ovvero il cosiddetto “Green Pass”.

Il primo passo in questo senso è stato il D.L. 52/2021, poi “aggiornato” dal D.L. 105/2021.

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Attuali obblighi italiani connessi al green pass (da luglio)

Il novero di attività che potrebbero essere subordinate all’esibizione di un valido Green Pass è quindi, già oggi, abbastanza esteso (già con la prima “versione” dell’art. 9 del D.L. 52/2021). Il green pass è obbligatorio in qualche misura già dal primo luglio, anche se fino al 12 agosto si consente l’uso, in sua vece, dei relativi certificati (guarigione, tampone, vaccino).

Tra l’altro, alcune di queste attività avrebbero dovuto trovare disciplina in apposite linee guida (ad oggi non emanate) che di fatto hanno portato gli operatori a dubitare dell’effettività della misura.

A questi dubbi si somma il fatto che finora l’obbligo di essere in possesso di Green Pass è stato giustapposto ad un onere di controllo dell’effettivo possesso del certificato in capo agli esercenti in maniera anomala (con il DPCM 17.06.2021), situazione che di fatto ha fatto percepire come più virtuali che reali questi oneri.

Paradossalmente la situazione non è stata risolta dal D.L. 105/2021, che prescrive (questa volta per legge) l’onere di controllo in capo agli esercenti solamente per i “nuovi” casi d’uso del Green Pass (ristoranti al chiuso, musei, piscine, sagre, etc.) e non invece per i casi d’uso previsti dalla “vecchia” normativa, che rimangono normati dal solo DPCM 17.06.2021..

Il nuovo Decreto Legge, oltre ad introdurre un onere di controllo “selettivo” in capo ai gestori dei servizi e attività accessibili solo ai possessori di Green Pass, interviene appunto ad “aggiungere” ipotesi di utilizzo del Green Pass, lasciando in buona parte ferme le disposizioni di cui al D.L. 52 del 2021 ante modifica.

L’articolo 9 del D.L. 52/2021, articolo che istituisce il Green Pass, rimane quindi centrale ed indica, al comma 10 bis, tutte le ipotesi in cui la certificazione può essere utilizzata, rimandando ad ulteriori articoli del medesimo decreto (elenco di rimandi che verrà esteso dal D.L. annunciato il 22 luglio).

Dov’è obbligatorio il green pass in Italia già da luglio

Per la precisione, le finalità per le quali può essere utilizzato il Green Pass (secondo la versione del D.L. 52/2021 ante modifica, che comunque includerà queste attività, seppur con lievi modifiche, anche dopo l’approvazione del D.L. annunciato il 22 luglio, solo che andranno ad aggiungersi a quest’elenco le altre attività già viste), sono:

  • per consentire spostamenti in entrata o uscita dai territori ricadenti in zona arancione o rossa (norma che di fatto non ha trovato ancora applicazione essendo l’Italia intera in zona bianca dall’entrata in vigore del D.L. 52/21 ad oggi);
  • per consentire la permanenza nelle sale d’attesa di dipartimenti d’emergenza e accettazione e dei reparti di pronto soccorso da parte di accompagnatori di pazienti non affetti da Covid-19 (norma effettiva sin dal 22.06.2021, data di conversione del D.L. 52/21);
  • per consentire uscite temporanee alle persone ospitate presso strutture di ospitalità e lungodegenza, residenze sanitarie assistite, hospice, strutture riabilitative e strutture residenziali per anziani, autosufficienti e non, strutture residenziali socioassistenziali e altre strutture elencate nel decreto (norma effettiva sin dal 22.06.2021, data di conversione del D.L. 52/21);
  • per consentire accesso a particolari eventi e spettacoli dal vivo secondo le prescrizioni di cui alle linee guida (norma di fatto subordinata all’emanazione di apposite Linee Guida, ad oggi non adottate, che individuino i “particolari eventi” a cui riservare l’accesso ai soggetti muniti di Green Pass);
  • per consentire accesso a particolari fiere, convegni e congressi secondo le prescrizioni di cui alle linee guida (norma di fatto subordinata all’emanazione di apposite Linee Guida, ad oggi non adottate, che individuino i “particolari eventi” a cui riservare l’accesso ai soggetti muniti di Green Pass);
  • per consentire la partecipazione a feste conseguenti alle cerimonie civili o religiose (matrimoni ecc), anche al chiuso, anche organizzate mediante servizi di catering e banqueting (norma effettiva sin dal 22.06.2021, data di conversione del D.L. 52/21);
  • per consentire di derogare ai divieti di spostamento da e per l’estero o a obblighi di sottoporsi a misure sanitarie in dipendenza di tali spostamenti (quarantena) (norma di fatto subordinata all’emanazione di appositi DPCM o decreti del Ministero della Salute che individuino le misure derogabili).

Non è possibile intervenire sulla disciplina relativa al Green Pass, alle sue condizioni e ai suoi effetti senza una norma di legge, come ha evidenziato anche il Garante Privacy nel rendere il proprio parere sulla normativa in tema di certificazioni Covid, parere in cui il Garante aveva anzi chiesto al Governo di esplicitare una vera e propria riserva di legge per quanto riguarda la disciplina dei casi in cui il certificato può essere utilizzato per limitare i diritti dei cittadini.

Green pass obbligatorio: da quando e dove i nuovi obblighi

Ed infatti il governo è intervenuto con un atto avente forza di legge, il Decreto Legge annunciato il 22 luglio (pubblicato in GU il 23 luglio), per ampliare il novero dei casi d’uso del Green Pass, che sarà necessario dal 6 agosto (e non dal 5 agosto come si pensava) per entrare nei seguenti luoghi

  • palestre, sport di squadra, piscine, centri benessere
  • teatri, musei, cinema, mostre
  • fiere, convegni, fiere (per i quali non sarà più necessario attendere le Linee Guida come originariamente previsto dall’art. 5 D.L. 52/2021)
  • competizioni sportive (per i quali non sarà più necessario attendere le Linee Guida come originariamente previsto dall’art. 5 D.L. 52/2021)
  • parchi tematici, parchi divertimento, centri termali
  • sale gioco, sale scommesse, sale bingo
  • concorsi pubblici
  • ristoranti e bar al chiuso (ma non al bancone dove resterà possibile stare anche senza green pass)
  • centri culturali, sociali e ricreativi al chiuso, ad esclusione di centri educativi per l’infanzia

Basta però il green pass ottenibile con singola dose.

Sanzioni per chi non ha il green pass

Gli esercenti dovranno verificare il pass. Il decreto prevede anche da 400 a mille euro di sanzione per esercenti e utenti (in caso di assenza di pass). Per gli esercenti colpevoli di tre violazioni in tre giorni diversi, sospensione dell’attività da uno a dieci giorni.

Esclusi da obbligo green pass 6 agosto

Esclusi dall’obbligo solo chi non si può vaccinare: bambini fino a 12 anni, chi non può farlo per comprovati motivi di salute.

E’ prevista una circolare del Ministero della Salute per definire le modalità di rilascio di questa certificazione medica che escluda dall’obbligo di Green Pass.

Il Decreto Legge indica poi che servirà un futuro decreto del Presidente del Consiglio di ministri, sentito il Garante Privacy, per definire le modalità di verifica di queste certificazioni di esenzione, consentendone, ci si augura, l’esibizione senza compromettere la privacy degli individui.

Nel frattempo però potranno essere utilizzate le certificazioni cartacee, con il paradosso che finché non sarà possibile utilizzare il certificato digitale, più rispettoso della nostra privacy perché finalizzato unicamente a fornire l’informazione relativa all’impossibilità di vaccinarsi, sarà necessario utilizzare certificati cartacei che contengono molti più dati personali, come ad esempio il motivo (allergia, malattia genetica) che rende esenti dal Green Pass.

Tamponi a prezzo basso

Il Governo lavora anche a tamponi a prezzi calmierati per consentire il green pass a chi è ancora restio a vaccinarsi, dando atto della promozione di un protocollo d’intesa con le farmacie per la loro somministrazione e stanziando 45 milioni di Euro da assegnare alle Regioni per consentire di ridurre il costo dei tamponi rapidi.

Bisogna vedere come si attuerà e in quali tempi.

Vale il cartaceo – certificati vaccino, guarigione, tampone, fino al 12 agosto

Ricordiamo che fino al 12 agosto comunque valgono i certificati vaccino, guarigione, tampone, in Italia e in Europa.

Questo alla luce dei ritardi nel rilascio dei green pass a chi ne ha diritto.

Nuovi possibili obblighi da settembre

Ci sono altre ipotesi allo studio.

  • Correggere la norma (inserita in sede di conversione del D.L.) che prevede l’emissione del certificato anche in esito alla prima dose del vaccino, norma soggetta a critiche che non è stata fatta propria da altri paesi europei e che sembra pericolosa in quanto ammette ad una serie rilevante di attività di per sé a rischio contagio soggetti che potrebbero anche aver avuto una risposta anticorpale davvero poco significativa. Si andrebbe verso la necessità di attendere 14 giorni dal completamento del ciclo vaccinale per avere il pass.
  • Aggiungere da settembre l’obbligo green pass anche per mezzi pubblici come aerei, treni, bus, metro.
  • Confindustria preme anche per estendere obbligo per accesso ai posti di lavoro, ma è posizione più controversa.
  • Di contro è allo studio anche una quarantena ridotta per i contatti stretti dotati di green pass.

È chiaro che l’ideale sarebbe quantomeno attendere l’esaurimento della campagna vaccinale volontaria per iniziare ad implementare queste disposizioni (ad oggi ci sono ancora persone che vorrebbero vaccinarsi ma non ne hanno avuto occasione per le scarse disponibilità delle dosi), ma l’attuale situazione di emergenza sanitaria non consente di attendere l’ideale e impone di accontentarsi di soluzioni di compromesso.

Quel che può fare il Governo è però rendere il più facile possibile l’accesso ai tamponi, così da consentire anche ai soggetti non vaccinati (magari non per loro scelta) di accedere quantomeno ad un “Green Pass ad ore” senza inutili complicazioni.

Questo dovrebbe comportare la capillare diffusione di siti in cui si effettuano tamponi e, al contempo, una loro intensa riduzione di prezzo. In effetti il Governo lavora in questa direzione.

I tempi dei nuovi obblighi

L’altro punto controverso è quando fare scattare i nuovi obblighi. La data del 6 agosto, fissata dal Decreto 105/2021, resta infatti una data per ora “virtuale” e la cui efficacia è in realtà subordinata all’emissione di una serie di decreti e circolari per disciplinare esenzioni e controlli.

Si potrebbe infatti cogliere l’occasione per dare il tempo ai ritardatari di prenotarsi per la campagna vaccinale; di contro bisogna considerare che ogni settimana di ritardo sull’applicazione delle nuove misure può tradursi in un impatto sui contagi.

Il green pass obbligatorio è incostituzionale? Cosa dice la Costituzione

Per definire il quadro giuridico delle norme sul Green Pass è importante non confondere la sua disciplina con quella relativa ad un obbligo vaccinale.

L’obbligo vaccinale non è, tra l’altro, una disciplina estranea al nostro ordinamento ed anzi la Corte costituzionale ha già avuto modo di confermare la compatibilità costituzionale di una normativa che imponga l’obbligo di vaccinazione per determinate patologie.

Già con la sentenza n. 258 del 1994, la Corte costituzionale ha stabilito che le leggi che prevedono obblighi vaccinali sono compatibili con l’art. 32 Cost. se contemperano la tutela della salute collettiva e il diritto individuale alla salute.

Ricordiamo infatti che l’art. 32 della nostra costituzione dispone: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.”

L’Assemblea costituente ha quindi fin da subito chiarito il duplice valore del bene salute, essenziale per il singolo così come per la collettività (lasciando quindi programmaticamente margine per un bilanciamento di interessi contrapposti).

Dagli atti parlamentari risulta peraltro un interessante dibattito fra l’onorevole Aldo Moro e l’onorevole Umberto Nobile con riguardo al secondo comma dell’articolo.

Moro infatti insisteva per l’inserimento della riserva di legge per i trattamenti obbligatori e per il limite costituzionale della tutela della dignità umana (Moro sul punto si riferisce al problema della sterilizzazione forzata ed infatti afferma “Si tratta, prevalentemente, del problema della sterilizzazione e di altri problemi accessori.”) Umberto Nobile invece riteneva pericoloso limitare la legge secondo il criterio della dignità umana (ed afferma: “Bisogna, ad esempio, considerare se nel caso di gravi forme di pazzia ereditaria, le legge non abbia il dovere di prevedere misure sanitarie atte ad impedire che siano messi al mondo degli infelici destinati con certezza al terribile male.”). L’emendamento Moro è stato approvato dall’Assemblea costituente e oggi fa da argine a trattamenti sanitari che non sono espressione di uno stato civile.

Partire da questo dibattito per arrivare ad estendere gli emendamenti frutto della posizione di Aldo Moro per censurare un obbligo vaccinale la strada è davvero impervia.

E la Corte Costituzionale lo ha ribadito nel 2018 quando, in seguito all’irrigidimento dell’obbligo vaccinale di cui al D.L. 73/2017, con la sentenza n. 5 del 2018 ha confermato (in una sentenza di cui era peraltro relatrice l’attuale Ministro della Giustizia Marta Cartabia) la legittimità dell’obbligo vaccinale, impugnato in quella sede dalla Regione Veneto (il fondamento del ricorso, per inciso, era l’assenza di una situazione di emergenza sanitaria tale da giustificare la misura).

Ferma la legittimità dell’imposizione di un obbligo vaccinale (ove sussista un adeguato contemperamento fra la salute collettiva e il diritto individuale alla salute e la situazione lo giustifichi, cosa che nel presente scenario pandemico globale sembra difficile da poter escludere) va ricordato che la decisione di aumentare le agevolazioni consentite a chi esibisce un valido Green Pass è ben diversa dall’imposizione di un obbligo vaccinale.

Il Green Pass prevede infatti un’alternativa al vaccino consistente nella dimostrazione della negatività al virus attraverso un tampone.

È chiaro però che la valutazione del quadro giuridico non possa prescindere da un esame in fatto della situazione, le due soluzioni (vaccino e tampone, cui si aggiunge la possibilità di ottenere il Green Pass dopo essere guariti dal COVID, possibilità che ai fini della nostra valutazione non rileva in quanto non può essere “scelta” dal cittadino) devono essere entrambe accessibili e percorribili affinché il Green Pass non si trasformi davvero in un obbligo vaccinale.

Il nodo dei guariti

Come detto il D.L. 105/2021 ora, con formulazione incerta, pare consentire l’ottenimento di un Green Pass anche nell’ipotesi “ibrida” di guarigione e di somministrazione di una sola dose di vaccino.

Il problema è che non è chiaro quale sia il fine di questa norma, in quanto dopo la prima dose di vaccino il Green Pass è “garantito” anche dall’art. 9 co. 3 secondo periodo del D.L. 52/2021, quindi riesce difficile comprendere cosa aggiunga questa nuova ipotesi di concessione del Green Pass.

Essendo che questa nuova ipotesi non prevede un “termine” di validità del Green Pass (al contrario della disciplina relativa alle altre ipotesi) non si comprende se l’obiettivo della normativa sia semplicemente quello di precisare che nel caso di guarigione e somministrazione della prima dose il Green Pass emanato a seguito della prima dose di vaccino (che avrebbe naturale scadenza dopo la data prevista per il completamento del ciclo vaccinale) non può “ridurre” i sei mesi di Green Pass emanato per la guarigione, oppure se invece l’intenzione del legislatore sia quella di “estendere” il valore del Green Pass emanato dopo una dose di vaccino ai guariti (portandola ai nove mesi previsti per i “non-guariti” dopo due dosi, non si capisce però, nel caso, ), ma in questo secondo caso non è chiaro né il termine dell’estensione, né soprattutto quale sia il periodo massimo intercorrente fra la guarigione e la prima dose tale da “innescare” il meccanismo di estensione del Green Pass.

Presumibilmente la norma intende riverberare nella normativa relativa al Green Pass la circolare del Ministero della Salute del 21.07.2021 che afferma che per i guariti dal Covid è sufficiente una sola dose di vaccino  purché venga somministrata entro un massimo di 12 mesi dalla malattia, peccato che la normativa non lo dica esplicitamente e lasci all’interprete numerosi dubbi (che potranno però essere corretti in sede di conversione del Decreto 105/2021).

Una misura che non sia discriminatoria

Se nel caso di obbligo vaccinale è previsto un percorso che consente ai soggetti per i quali la vaccinazione comporti un pericolo di non subire conseguenze negative, non altrettanto può accadere, oggi, per i soggetti che per varie circostanze non possono vaccinarsi o che comunque devono fare una scelta non sostenuta da adeguati studi (per l’esiguità del campione a cui tali soggetti appartengono).

La circolare del Ministero della Salute riguardo ai certificati medici per esentare dall’obbligo di Green Pass (la cui emanazione è stata disposta con il D.L. 105/2021 dello scorso 23 luglio) sarà chiamata a risolvere questa spinosa questione.

Se da un lato è facile pensare di emanare un certificato medico che attesti l’impossibilità a vaccinarsi (es. per un’allergia o una malattia genetica), ci sono anche casi più sfumati, come ad esempio quello relativo alle donne in gravidanza, per le quali il sito del Ministero riporta: “La preoccupazione di sottoporsi a una vaccinazione in gravidanza, in assenza di dati di sicurezza ed efficacia dei vaccini contro Covid-19 per questo target di popolazione, è oggetto di dibattito a livello nazionale e internazionale. Le indicazioni dei diversi Paesi prevedono l’offerta vaccinale per queste donne subordinata a una valutazione individuale del profilo rischio/beneficio, facilitata da un colloquio informativo con i professionisti sanitari.”

È chiaro che questa “valutazione individuale” non possa essere indirettamente coartata dai vantaggi che si otterrebbero con un Green Pass, spostando le scelte delle donne in stato interessante solo per gli indubbi vantaggi che comporterebbe una vaccinazione, pur a fronte di un colloquio con i professionisti sanitari che ha dato esito negativo o non concludente.

La circolare del Ministero della Salute, prevista dal D.L. 105/2021, è quindi chiamata ad un compito davvero arduo e forse è il punto regolatorio più importante di tutta la normativa sul Green Pass, se la circolare sarà troppo morbida nel consentire esenzioni il rischio è quello di “assorbire” i soggetti restii a vaccinarsi per motivi personali (e non sanitari) in questi certificati, se invece la circolare sarà più rigida il rischio, a contrario, sarà quello di imporre il Green Pass anche a soggetti che possono vaccinarsi, ma “a loro rischio”, lasciati a valutazioni di buon senso da parte dei professionisti sanitari che li seguono.

Per questo è di capitale importanza che il sistema, affinché funzioni, preveda a tutti gli effetti questi due punti, già indicati nel decreto ma che attendono verifica di efficacia nell’attuazione:

  • da un lato un accesso ai tamponi che sia economico, capillare e tempestivo, così da costituire una valida ed efficace alternativa alla vaccinazione, assicurando altresì l’immediata “conversione” della ricevuta del tampone effettuata nel certificato digitale;
  • dall’altro lato delle esenzioni o temperamenti della misura per tutta una serie di categorie di soggetti che per ragioni oggettive non possono fruire della strada più semplice per ottenere un Green Pass.

Il Governo sta lavorando in questo senso ma ora il Ministero della Salute è chiamato ad un delicatissimo bilanciamento nell’individuare i casi di esenzione.

Se la compatibilità costituzionale delle misure di cui al Green Pass (o eventualmente ad un’estensione dell’obbligo vaccinale) è difficile da revocare in dubbio atteso l’inedito scenario pandemico in cui ci troviamo, è comunque essenziale che il legislatore calibri adeguatamente i casi in cui il certificato potrà essere richiesto.

Mentre gli attuali scenari di utilizzo del Green Pass, previsti dall’art. 9 D.L. 52/2021 (che ora include il rimando all’art. 9 bis dello stesso Decreto, inserito dal D.L. 105/2021), appaiono compatibili, il Governo dovrà prestare attenzione nel caso di intervento sui “casi d’uso” delle certificazioni Covid con nuove misure, specie perché la legittimità del Green Pass si deve fondare sul rischio sanitario che fonda le limitazioni per i soggetti sprovvisti di Green Pass e non può invece trasformarsi in una misura semplicemente “punitiva” per chi non scelga di vaccinarsi.

Alle problematiche giuridiche si sommano poi le problematiche tecnologiche. Se l’annuncio di Macron ha causato una esplosione delle prenotazioni vaccinali in Francia, è altrettanto vero che il giorno seguente hanno iniziato a spuntare come funghi gruppi Telegram che promettevano ai cittadini francesi di ottenere Green Pass fasulli, gruppi che già esistono anche in Italia (senza contare il fatto che molte persone, nonostante l’avviso del Garante, hanno condiviso su social o servizi di messaggistica i loro Green Pass, senza rendersi conto che in questo modo altre persone potrebbero presentare lo stesso Green Pass nel caso in cui il controllo dei certificati non dovesse essere rigorosamente ancorato alla presentazione di un documento).

La sorveglianza tecnologica, l’attività di controllo legata necessariamente alla presentazione di un documento di identità e la pronta reazione a eventuali nuove forme di falsificazione sarà quindi essenziale per evitare una pericolosa situazione non solo di discriminazione di fatto fra soggetti, ma soprattutto l’inutilità sostanziale della misura, che invece di “mettere al sicuro” una collettività che ad esempio partecipa ad un evento o entra in un esercizio, finirebbe per far abbassare la guardia alle persone pur in presenza anche di soggetti in realtà potenzialmente contagiosi.

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