diritti e privacy

Controllare il cellulare dei propri figli, ecco quando è lecito

Al genitore è consentito vigilare sulle comunicazioni del minore a fini educativi o di protezione, ma esclusivamente per il perseguimento delle finalità per cui il potere di vigilanza è conferito. Ossia solo per “effettiva necessità”. Vediamo i casi e i fondamenti giuridici che delimitano questo diritto/dovere

22 Nov 2019
Nuovo codice comunicazioni elettroniche: cosa cambia per i diritti dei consumatori - ddl concorrenza

Ogni genitore prima o poi dovrà misurarsi con il desiderio o la necessità di controllare le comunicazioni dei figli, su cellulare. Ma in quali occasioni il diritto di conoscere ciò che fanno i propri figli prevale sulla privacy di questi ultimi e come si pone la condotta del genitore che controlli, ad insaputa del figlio, il suo smartphone?

Rispondiamo a queste domande cercando di chiarire ogni dubbio sul come e quando è legittimo e consentito al genitore vigilare sulle comunicazioni del minore.

I family traking e come funzionano

Cominciamo con i famosi – o forse meglio “famigerati” – strumenti di family tracking. Mobile Fence, Kids Place, Family Time, Trova i miei amici, Cerberus, FamiSafe Child Tracker a Norton Family Parental Control passando per Glympse sono solo alcune delle App denominate  “family traking” ed utilizzate dai genitori per controllare foto, video, chat di whatsapp e soprattutto geolocalizzare i propri figli per sapere in ogni momento dove sono e cosa fanno.

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Ecco come funzionano: una delle più note è Life360, che organizza i nuclei famigliari in ”cerchi” privati (ai quali si viene invitati con un codice specifico) inviando notifiche quando qualcuno della famiglia arriva a casa, si reca in uno dei posti più frequentati come la scuola o la casa del fidanzato/a o il suo smartphone si sta scaricando. Non solo: c’è anche un pulsante d’emergenza che allerta tutto il gruppo.

Alla luce di quanto detto due considerazioni sono necessarie.

La prima riguarda i “figli”: mentre probabilmente queste app lasciano i genitori un po’ più sereni nella gestione e controllo dei propri figli, quest’ultimi sembrerebbero non gradire tale intrusione così invasiva nella loro vita “privata” per quanto consapevole di essere minorenni.

La seconda considerazione riguarda i “genitori” per i quali potrebbero esserci elementi per ravvisare anche un problema di legittimità nell’uso ed in alcuni casi nell’abuso di tali strumenti.

L’obbligo giuridico di responsabilità

La prima considerazione prende corpo nelle proteste e nei dissensi espressi dai cosiddetti nativi digitali, i quali usando strumenti come TikTok, Reddit, Wired US – strumenti che nella maggior parte dei casi permettono di commentare un loro disappunto mantenendo l’anonimato e quindi in totale libertà – dichiarando che pur riconoscendo il fatto che essendo minorenni, un controllo da parte dei genitori sia giusto e anche condiviso, il problema è la questione di fondo, e cioè che la pratica di condividere la localizzazione è “diventata la nuova normalità per le famiglie digitali di oggi arrivando anche a situazioni come quelle dichiarate da un 19enne che ha spiegato di essere stato costretto a scaricare l’app dalla sua famiglia conservatrice dopo aver dichiarato di essere omosessuale.

La domanda da porsi, a questo punto, quella da cui siamo partiti: il diritto dei genitori di conoscere ciò che fanno i propri figli prevale sulla privacy di questi ultimi?

Il diritto dei genitori ha più di un fondamento giuridico, lo troviamo nella nostra Costituzione “I genitori hanno il diritto/dovere di mantenere, educare e istruire i figli anche se nati fuori del matrimonio” (art. 30 Cost.). Lo troviamo nella Convenzione ratificata con la legge 27 maggio 1991, n. 176 “Convenzione dei Diritti del Fanciullo siglata a New York nel 1989 che statuisce che «nessun fanciullo sarà oggetto di interferenze arbitrarie o illegali nella sua vita privata, nella sua famiglia, nel suo domicilio o nella sua corrispondenza, e neppure di affronti illegali al suo onore e alla sua reputazione» ed ancora lo troviamo indirettamente nell’art. 2048 c.c, Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, e dei maestri d’arte “ il padre e la madre, o il tutore sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi, la stessa disposizione di applica all’affiliante”  (cosiddetta culpa in educando).

L’obbligo giuridico di responsabilità è ineliminabile infatti nel nostro ordinamento il minore d’età non dispone della capacità di agire ed è sottoposto alla responsabilità genitoriale, quella che un tempo era definita patria potestà. L’idoneità a porre in essere atti giuridici, infatti, si acquista solo al momento del compimento del diciottesimo anno d’età (art. 2 c.c.).

Eventuali negozi giuridici posti in essere dal minore si considerano inesistenti o annullabili a seconda dell’affidamento che abbiano ingenerato nei terzi. Tuttavia esiste una serie di attività, di scarso rilievo, comunemente ritenuta valida a prescindere dall’età. In buona sostanza, si tratta di aspetti che riguardano la vita quotidiana, come salire su un autobus (contratto di trasporto) o acquistare una rivista (compravendita).

La famiglia e il rispetto dei ruoli

La famiglia secondo i Padri costituenti è “una società naturale” intesa come nucleo fondamentale della società. Per famiglia, secondo una definizione più ampia fornita dall’enciclopedia Treccani, si intende un “gruppo di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, e adozione che vivono sotto lo stesso tetto e condividono ciò che serve al loro sostentamento”. Quindi famiglia significa condivisione e compartecipazione di principi, di valori e problemi per i quali bisogna ricercare insieme le soluzioni. Famiglia vuol dire garantire il confronto e il dialogo tra tutti i componenti.

Ne consegue che il mancato rispetto della privacy dei figli potrebbe essere inteso non come una violazione della libertà, ma come strumento educativo da gestire con buon senso, evitando di ledere la dignità dei figli o di ferire la loro sensibilità anche a scopo preventivo.

Il concetto di famiglia coincide dunque con l’idea di nucleo che vive sotto lo stesso tetto, all’interno del quale la condivisione oltre che da un punto di vista sociale, è intesa anche come condivisione degli spazi e dei ruoli. Il rispetto reciproco dei ruoli infatti garantisce la convivenza civile e la crescita armoniosa di tutti i membri del nucleo familiare. Diversi psicologi, in sintonia con la posizione dell’associazione psicoterapeuti, sostengono che i genitori non sono amici dei figli. I genitori sono educatori e per svolgere bene la loro funzione si devono porre su un piano diverso dell’educando. Il genitore ha una autorità e deve avere lo spazio e la forza di prendere decisioni impopolari e forti, cosa che un amico non può fare.

La famiglia è una comunità di affetti. E’ una comunità fondata sulla comune responsabilità di dare, ricevere e donare che garantisce ai suoi membri protezione e solidarietà e nella quale i figli hanno modo di costruire la loro identità e la loro personalità. Un genitore deve essere l’artefice della costruzione di valori come condivisione, dialogo e fiducia reciproca, un genitore deve essere un modello di riferimento, autore principale nella creazione dei valori fondanti di una famiglia; non rispettare la privacy dei figli potrebbe essere causa della cancellazione di ogni forma di dialogo e condivisione di intenti perché potrebbe essere intesa dal minore come una mancanza di fiducia, e violare la privacy dei figli è un comportamento a cui spesso ricorrono genitori per paura di perdere il controllo sulle loro azioni.

I figli devono fare le esperienze della loro età, ogni ragazzo deve avere il diritto di fare le proprie esperienze, di sondare i propri limiti; l’intromissione dei genitori nella sfera privata dei figli comporta inevitabilmente la compromissione del processo di crescita dell’autonomia dell’individuo e dell’affermazione dell’io.

Non violare la privacy dei figli potrebbe significare non tanto trascurare o abbandonare i ragazzi a se stessi ma accompagnarli nella crescita senza essere troppo controllati.

Il limite tra dovere di vigilanza e privacy

Orbene, nel quadro così delineato, come si pone la condotta del genitore che controlli, ad insaputa del figlio, il suo cellulare?

Il diritto/dovere di vigilanza è tanto più forte quanto si considerano i pericoli che si trovano in rete e a cui è esposto il giovane fruitore. Si pensi al grooming, vale a dire all’adescamento del minore su Internet; al sexting ossia la diffusione di immagini o video a sfondo sessuale; o ancora al cyber bullismo di cui i giovanissimi sono spesso incolpevoli vittime.

Si consideri, inoltre, il caso in cui il minore non sia vittima ma soggetto attivo della condotta illecita (per la quale rispondono i genitori). Recentemente, la Suprema Corte ha condannato proprio i genitori di un minore ad un risarcimento di oltre duecentomila euro, ex art. 2048 c.c, per non aver fornito la prova di aver impartito al figlio una buona educazione (culpa in educando) e di aver esercitato su di lui una vigilanza adeguata.

Alla luce della responsabilità dei genitori per il fatto dei figli e considerato il dovere di educazione e di vigilanza gravante su di essi, è lecito un controllo così invasivo della vita del figlio?

Cassazione: lecito spiare il cellulare dei figli solo se per “effettiva necessità”

Secondo la convenzione, per fanciullo si intende il minore d”età (art. 1) e nelle decisioni che lo riguardano occorre sempre avere riguardo al suo superiore interesse (art. 3). La Suprema Corte (sentenza 17 luglio 2014, n. 41192), interrogata in materia di illecita captazione di comunicazioni telefoniche, ha sostenuto che il dovere di vigilanza non può giustificare qualsiasi intromissione indebita nella sfera del minore. La valutazione, quindi, va effettuata caso per caso, avendo riguardo all’età del ragazzo, al contesto ed all’effettiva necessità del controllo eseguito al fine di tutelare il minore.

In particolare, gli Ermellini hanno precisato che: “il diritto/dovere di vigilare sulle comunicazioni del minore da parte del genitore non giustifichi indiscriminatamente qualsiasi altrimenti illecita intrusione nella sfera di riservatezza del primo […] ma solo quelle interferenze che siano determinate da una effettiva necessità“, da valutare secondo le concrete circostanze del caso e comunque nell’ottica della tutela dell’interesse preminente del minore e non già di quello del genitore, “nel caso di specie, il genitore era stato condannato ex art. 617 c.p. per aver registrato le telefonate del figlio; secondo il percorso argomentativo della Corte non era ravvisabile la scriminante di cui all’art. 51 c.p. (esercizio del diritto o adempimento del dovere) giacché essa non ricorre allorché l’attività dell’agente abbia oltrepassato i limiti della situazione soggettiva che invoca a giustificazione della propria condotta”.

L’intervento del GDPR per calmierare l’utilizzo dei dati dei minori

Il diritto alla privacy, all’interno di una famiglia, si considera affievolito, il problema consiste nel valutare se lo sia al punto da tollerare la violazione della segretezza della corrispondenza, come accade nel caso della lettura delle email o dei messaggi di Whatsapp, Telegram o delle chat di Facebook.

La normativa europea precedente non prevedeva un vero e proprio limite che, però, si poteva ricavare dal quadro normativo generale. In Italia il minore con età compresa tra 14 e 18 ha una capacità giuridica attenuata, il minore dei 14 anni non è imputabile e non ha capacità giuridica. Come esempio, consideriamo che la normativa europea prevede espressamente che solo a 16 anni un soggetto può dare autonomamente il proprio consenso al trattamento medico, mentre al di sotto dei 16 anni il medico dovrebbe valutare il grado di maturità del minore per verificare se è in grado di prendere decisioni autonome, oppure raccogliere il consenso di un genitore o tutore.
L’adolescente (minore tra i 16 e i 18 anni non soggetto ad obbligo scolastico) ha una capacità giuridica attenuata, può sottoscrivere un contratto (come quello di iscrizione ad un social), ma non dovrebbe poter acconsentire ad atti che richiedono un consenso libero, specifico ed informato, come accade per la profilazione.

Infatti, occorre tenere presente che l’iscrizione ad un servizio online come, ad esempio, Facebook, non è più, non solo, l’iscrizione al social ma un vero e proprio contratto con quale l’utente consente ad una profilazione spinta dei propri comportamenti. L’iscrizione ad un social network o in genere ad un servizio online, quindi, è assoggettata alle regole per la conclusione dei contratti, per i quali occorre che il soggetto sia in grado di apprezzare la natura e le conseguenze del suo consenso. Il soggetto che offre servizi diretti ai minori ha l’onere di accertarsi che l’interessato sia in grado di prestare validamente il suo consenso, anche se il Working Party art. 29 raccomanda, però, che non si adottino tecniche troppo invasive per accertare la validità del consenso, specialmente quando il trattamento non comporta dei rischi eccessivi per le persone.

Con l’introduzione del GDPR l’art. 8.1 introduce la regola generale per cui il cosiddetto “consenso digitale” applicato alla fornitura di servizi online per ragazzi under 18 sarà lecito solo laddove il minore “abbia almeno 16 anni”. Nel caso in cui, invece, l’interessato abbia un’età inferiore, il trattamento dei dati verrà considerato lecito “soltanto se e nella misura in cui tale consenso è prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale”, ferma restando la possibilità degli Stati membri di stabilire con legge nazionale “un’età inferiore a tali fini purché non inferiore ai 13 anni”. In sostanza, se la legge nazionale dovesse fissare il limite a 15 anni, tutti i minori tra i 13 anni e i 15 anni meno un giorno, dovranno ottenere il consenso del genitore per iscriversi ai social o ad altre piattaforme digitali. Questo consenso genitoriale, peraltro, dovrà essere verificato attivamente dal titolare del trattamento (il social network, ad esempio) “in ogni modo ragionevole”.

Il decreto legislativo 101/2018 riformula l’articolo 2-quinquies portando a 14 anni la possibilità di poter esprimere il consenso dei propri dati, recitando: “In  attuazione  dell’articolo  8, paragrafo 1, del Regolamento, il minore che ha compiuto i quattordici anni può esprimere  il  consenso  al  trattamento  dei  propri  dati personali in relazione all’offerta diretta di servizi della  società dell’informazione. Con riguardo a tali servizi,  il  trattamento  dei dati personali del minore  di  età  inferiore  a  quattordici  anni, fondato sull’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), del Regolamento, e’ lecito  a  condizione  che  sia   prestato   da   chi   esercita   la responsabilità genitoriale.

In relazione all’offerta diretta ai minori dei servizi di cui al comma  1,  il  titolare  del  trattamento   redige   con   linguaggio particolarmente chiaro e semplice, conciso ed  esaustivo,  facilmente accessibile  e  comprensibile  dal  minore,  al   fine   di   rendere significativo il consenso prestato da quest’ultimo, le informazioni e le comunicazioni relative al trattamento che lo riguardi. Art.  2-sexies  (Trattamento  di  categorie  particolari  di dati personali necessario per motivi di interesse pubblico rilevante).”

Inoltre l’art. 2 della legge sul cyberbullismo prevede il limite di età dei 14 anni affinché il minore vittima di tali atti possa autonomamente richiedere al titolare del trattamento dei dati, ovvero al gestore del sito internet o del social media l’adozione di provvedimenti a propria tutela, quali “l’oscuramento, la rimozione o il blocco di qualsiasi altro dato personale” che lo riguarda, (ancorché non costituisca ipotesi di reato[9]).

Da tale prospettiva, dunque, la scelta operata dall’art. 2-quinquies del Codice Privacy di portare l’età del consenso digitale a 14 anni, presenta il vantaggio di operare una uniformazione a livello ordinamentale, finendosi per individuare il compimento del 14esimo anno di età come il consolidamento di una serie di diritti e obblighi scaturenti dalla socializzazione digitale del minore.

In conclusione, al genitore è consentito vigilare sulle comunicazioni del minore a fini educativi o di protezione, ma esclusivamente per il perseguimento delle finalità per cui il potere (di vigilanza) è conferito.

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