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Direttore responsabile Alessandro Longo

FREEDOM OF INFORMATION ACT

Foia, i poteri (vincolanti) dell’ICO in UK a confronto con quelli Anac

di Francesco Addante, consulente trasparenza e Anticorruzione

28 Mar 2017

28 marzo 2017

Mentre nel Regno Unito il Commissario per l’Informazione ha vasti poteri per far rispettare le richieste dei cittadini, con il Foia italiano la PA resta titolare di una discrezionalità molto ampia nella valutazione di un eventuale pregiudizio “concreto” che induca a respingere la divulgazione delle informazioni.

Il Freedom of Information Act e la Legge sulla protezione dei dati (Data Protection Act) si trovano nel testo legislativo sotto il titolo “Diritti di informazione” e sono regolati dalla ICO (Information Commissioner’s Office). Il Commissario per l’Informazione britannico applica questo diritto su tutto il territorio del Regno Unito, compresa la Scozia.

Una PA infrange  il “Freedom of Information Act”, se:

  • non riesce a rispondere adeguatamente ad una richiesta di accesso alle informazioni,
  • non riesce ad adottare il modello dello schema di pubblicazione, o non pubblica le informazioni corrette, o
  • distrugge, occulta, altera o ostacola deliberatamente le informazioni richieste tanto da impedirne il rilascio.

Quest’ultimo punto è l’unico reato penale previsto dal Foia che può essere comminato. Quindi chiunque distrugge un documento a seguito di una richiesta, al fine di impedirne la divulgazione, commette un reato penale; non è invece reato distruggere documenti per i quali non è stata effettuata alcuna richiesta. A seconda della natura dell’infrazione (proporzionalità), un’autorità o i suoi singoli membri potrebbero essere accusati di questo reato. La pena è una sanzione.

Se si ha il sospetto che delle informazioni siano state indebitamente celate è possibile presentare denuncia all’ICO che ne può ordinare la divulgazione.

Il Foia inglese si caratterizza per il fatto di promuovere sempre la collaborazione tra i vari attori e in questo caso con la PA ma comunque con interventi risoluti. Infatti, l’attività dell’ICO non consiste solo nel sollecitare la PA a fornire un riscontro quando la stessa non ha un buon motivo per non farlo, ma è innanzitutto quella di capire i motivi del diniego (provvedendo in questi casi con ammonizioni, se persiste l’inerzia, a obbligare le amministrazioni all’invio di informazioni e delle ragioni che ne hanno giustificato il mancato assenso) verificando se effettivamente esistono i presupposti.

Se dopo la procedura di reclamo dell’Amministrazione il richiedente è ancora insoddisfatto, o se non si riesce a rivedere la decisione iniziale, il richiedente può presentare denuncia all’ICO.

La Commissione (ICO) ha, quindi, l’obbligo generale di esaminare le segnalazioni provenienti dai richiedenti che ritengano che un’Amministrazione non abbia risposto correttamente ad una richiesta di informazioni.

  • Se qualcuno segnala il comportamento di un’amministrazione, il processo di gestione dei reclami offre l’opportunità per l’Amministrazione stessa di riconsiderare le azioni e rimediare ad eventuali errori senza prendere alcuna iniziativa formale (informativa).
  • Se il reclamo non è risolto in via informale, verrà notificato l’avvio di una procedura (avviso di decisione)
  • Se l’ICO riscontra che l’amministrazione ha violato le disposizioni del Foia, la procedura stabilirà cosa occorre fare per risolvere la questione (diffida).

Pertanto, prima di decidere il diniego, è necessario che la PA si assicuri di avere effettuato adeguatamente tutte le ricerche del caso, che le stesse siano state correttamente indirizzate e che, quindi, non esistono ragioni convincenti per arrivare a sostenere di non detenere alcuna delle informazioni richieste. Se il richiedente sporge reclamo all’ICO di non avere identificato tutte le informazioni che la PA detiene, si prenderà in considerazione la portata, la qualità e la completezza delle ricerche oltre a testare la forza del ragionamento e delle conclusioni.

Nell’esaminare un reclamo contro un Ente pubblico, normalmente l’ICO respinge la tesi in base alla quale le informazioni inesatte non dovrebbero essere rivelate. Tuttavia, in alcuni casi ci possono essere argomenti forti e convincenti per il rifiuto ad una richiesta dovuti a motivi specificamente legati ad un’eccezione del Foia. Sarà cura dell’Amministrazione identificare tali argomenti.

L’ICO spesso risolve i reclami in modo informale. Può accettare che si è fatto un errore, o il richiedente può ritirare la propria denuncia una volta che gli sono stati spiegati i diritti del Foia. In molti casi, viene raggiunto un compromesso soddisfacente.

Una notifica di decisione può affermare che si è trattata di una richiesta affrontata in modo corretto. Tuttavia, se si scopre che si è violato il Foia perché, ad esempio, si è erroneamente applicata una deroga, l’ICO può ordinare alla PA di prendere provvedimenti per divulgare alcune o tutte le informazioni richieste. Questo avviene in circa la metà dei casi. Essi vengono risolti da un avviso di decisione.  In altri casi si può ordinare alla PA di dare al richiedente ulteriori consigli e assistenza.

Se un richiedente sporge una denuncia all’ICO, uno dei loro incaricati del caso contatterà la PA e spiegherà di cosa ha bisogno. In tale circostanza, l’Amministrazione  può risolvere la questione prima possibile se, nel frattempo, si rende conto che avrebbe dovuto rilasciare l’accesso ad ulteriori informazioni e ha conservato  tutta la corrispondenza pertinente, così come le informazioni richieste.

In molti casi sarà necessario esaminare le informazioni contestate. Gli ispettori dell’ICO non le comunicheranno al richiedente (anche se trovassero le stesse in loro favore) e non riveleranno il contenuto della informazione contestata in alcun preavviso di decisione.

L’ispettore che sta trattando la denuncia può chiedere di spiegare con maggiori dettagli la decisione assunta dalla PA o di fornire ulteriori elementi di prova. Le linee guida, e la guida a cui la stessa si collega,  che dovrebbero aiutare le Amministrazioni a comprendere che cosa si è tenuti a fornire, riporta il  principio essenziale sancito dal Foia, ossia quello per il quale si è tenuti a comunicare le informazioni richieste a meno che non ci sia una buona ragione per non farlo. Viene quindi ribadito che è responsabilità della PA dimostrare il perché dovrebbe essere consentito rifiutare una richiesta di accesso, ed è nel loro interesse cooperare pienamente all’indagine.

Altre violazioni della legge sono illegali, ma non penali. L’ICO non può sanzionare la PA che non  riesce a rispettare la legge, né può  richiedere di pagare un risarcimento a tutti coloro che violano la legge. Tuttavia, si dovrebbero correggere eventuali disfunzioni non appena se ne viene a conoscenza. Non può indagare su altre questioni che potrebbero essere insite nella richiesta ma si concentra solo se si è rispettato il Foia.

L’ICO ha invece il potere di emettere legalmente un richiamo con decisioni vincolanti. Questo accade in circa un terzo di validi reclami di richieste ai sensi del Foia. La notifica della decisione dichiarerà se la PA ha rispettato la legge, e, in caso negativo, cosa dovrebbe fare per soddisfare il diritto all’informazione. A seconda della complessità del caso, un avviso di decisione generalmente comprende  gli argomenti e le prove che l’ICO ha considerato per arrivare alla sua decisione.

La sezione 45 e la sezione 46 dei codici di condotta stabiliscono le buone prassi che le PA dovrebbero seguire per assumere appieno la propria responsabilità circa il rispetto del Foia. Questi codici non sono giuridicamente vincolanti, ma dovrebbero aiutare ad evitare che si violi la legge. L’ICO è responsabile anche della promozione dei codici e può agire sul fatto che non siano state seguite le buone pratiche anche se queste non hanno comportato una violazione della legge.

Infatti, se l’Amministrazione non riesce a seguire le buone pratiche, come stabilito nei codici di pratica, l’ICO può emettere una raccomandazione pratica. Ad esempio, può raccomandare di introdurre una procedura di revisione interna, o migliorare la formazione del personale.  Non adempiervi comporterà  probabilmente violazione della legge. Ciò si verifica anche se vi sono state date diverse comunicazioni di decisione negativa.  Tuttavia  le raccomandazioni di pratica generalmente vengono rispettate.

In rare circostanze in cui un’Autorità pubblica persiste nel rifiuto di collaborare, l’ICO ha l’autorità di emettere un avviso di informazione. Anche in questo caso si tratta di un avviso giuridicamente vincolante che obbliga una PA a fornire le informazioni o le ragioni che le sono chieste.

Non è una buona pratica in questa fase tardiva introdurre nuove ragioni per rifiutare l’accesso e si dovrebbe evitare di farlo, tuttavia, se la PA decide che è necessario far valere una nuova eccezione, allora l’ICO prenderà regolarmente in considerazione le sue argomentazioni che dovranno, senza indugio, essere comunicate sia alla Information Commissioner’s Office che al richiedente.

L’ICO può rifiutare di esaminare i reclami che le pervengono in ritardo di  una richiesta ritenuta vessatoria o che supera il limite adeguato di prestazione dei costi previsti dal Foisa, tuttavia sarà comprensiva con quelli che superano il limite se la PA ha, comunque, già raccolto tutte le informazioni che rientrano nel campo di applicazione della richiesta.

Nell’analizzare il caso, l’ICO potrebbe sostenere la decisione complessiva  assunta dalla PA o invece  rilevare ritardi e altri aspetti negativi nella gestione delle richieste. Questa viene promossa dalla Commissione come  un’opportunità per le Amministrazioni di  imparare e migliorare, e forse evitare reclami futuri.

Non sono previste sanzioni pecuniarie o detentive per non aver fornito informazioni su richiesta o per la mancata pubblicazione ma le PA potrebbero essere ritenute responsabili di oltraggio alla corte per non essersi conformate ad un preavviso di decisione, diffida o informativa. Questo potrebbe comportare una sanzione o, in teoria, il carcere per un alto ufficiale delle Amministrazioni.

L’avviso di decisione emesso dall’ICO riguarda reclami in merito a specifiche richieste di informazioni, tuttavia, se una violazione del Foia non rientra nell’ambito di applicazione di un avviso di decisione,   l’Information Commissioner’s Office può disporre di emettere una diffida (enforcement notice).

L’ICO può emettere una diffida se la PA non riesce ad adottare lo schema di pubblicazione o se ha omesso di pubblicare informazioni in conformità allo stesso.

L’ICO può emettere una diffida anche nei casi in cui un’Autorità pubblica non ottemperi ripetutamente ai suoi obblighi e di cui potrebbe venire a conoscenza per lamentele rilevate da altre informazioni a sua disposizione come, ad esempio, le statistiche, pubblicate dal Ministero della Giustizia, sui tempi entro i quali i diversi dipartimenti governativi rispondono alle richieste, o di come la libertà di informazione può essere discussa dai media.  In questi casi l’ICO può emettere una diffida che interessa una serie di richieste diverse anche se non ha ricevuto reclami specifici come il venire a conoscenza di un backlog di richieste.

L’ICO di solito non assume provvedimenti sanzionatori senza aver prima discusso su eventuali difficoltà che le Amministrazioni potrebbero avere nel tentativo di rispettare il Foia  offrendo loro la possibilità di migliorare.

L’ICO ha pubblicato la copia di prova standardizzata che i loro ispettori utilizzano quando intendono scrivere alle Autorità pubbliche, comprese le informazioni introduttive sulle eccezioni e le domande chiave che potrebbe essere necessario chiedere. Le domande non sono esaustive e gli incaricati adattano la loro corrispondenza per ciascun caso. Per tale scopo è stata realizzata una risorsa ICO interna per aiutare le PA, con trasparenza,  a sapere come comportarsi in merito alle richieste di Foia e di come la stessa ICO si avvicina ai casi di studio. Essa può aiutare le Autorità pubbliche a considerare queste domande nel momento in cui deve decidere se applicare le eccezioni rilevanti.

L’ICO può anche chiedere di sottoscrivere un accordo che porterà ad un particolare corso di azione per migliorare la conformità con il Foia. (In Italia l’ANAC fa lo stesso con gli atti di segnalazione al Parlamento e al Governo)

All’avviso di decisione che obbliga l’adozione di misure, come la divulgazione di alcune informazioni , la PA deve ottemperare entro 35 giorni solari dalla data della notifica, a meno che non si ha intenzione di presentare ricorso.

La PA in disaccordo con la decisione e che intende ricorrere in appello, deve presentare ricorso al primo tier Tribunal (Information Rights) entro 28 giorni solari. Ha il diritto di ricorso anche il richiedente.

Non è prevista  alcuna tassa di ricorso al Tribunale e non occorre essere rappresentati da un avvocato o da un procuratore legale, anche se è consigliabile avere un’assistenza professionale legale. Tuttavia occorre tenere presente che un appello in tribunale può richiedere molto tempo e una preparazione accurata.

Il Tribunale può stabilire delle spese quando una parte ha agito irragionevolmente nel portare il caso o nel modo in cui le parti si sono comportate, anche se questo è raro.

Se il Tribunale decide che la decisione dell’ICO è errata in diritto, o che non ha esercitato correttamente il suo potere discrezionale,  può ribaltare la decisione ed emettere un avviso di decisione sostitutivo che ha lo stesso status giuridico di quello precedentemente assunto dall’ICO. Come avviene per  l’Information Commissioner’s Office, il Tribunale può prendere in considerazione solo le domande relative al Foia  e non qualsiasi più ampia controversia che possa derivare dalla richiesta.

I ricorsi possono svolgersi con udienza in cui i testimoni depongono di persona. Se la prova può essere presentata esclusivamente in forma scritta, il ricorso sarà deciso sulla base di tali documenti.

Il ricorso che rileva questioni particolarmente complesse o importanti può essere trasferito al Tribunale Superiore (Administrative Appeals) il quale è competente anche avverso ai ricorsi contro le decisioni della prima tier Tribunal (Information Rights). Ai  ricorsi contro le decisioni del Tribunale Superiore provvede la  Corte d’Appello.

Se in Inghilterra le disposizioni normative circa i rimedi stragiudiziari e giudiziari atti a garantire il diritto alla divulgazione alla conoscenza, in caso di rifiuto da parte della PA, stabiliscono con estrema precisione l’organo deputato a controllare e ad assicurare che tale diritto venga effettivamente esercitato, termini e scadenze, il procedimento che deve essere intrapreso e le relative operazioni da seguire, competenze e responsabilità di chi fa cosa, in Italia, sebbene sia apprezzabile la volontà di istituire un vero Foia e si è almeno partiti nel fare questo, tutto rimane, al momento, solo negli intenti perché molteplici sono le rilevanti criticità e gli ostacoli nella fase attuativa, soprattutto operativi che possono, nei fatti , impedire di raggiungere gli stessi traguardi ottenuti dal paese anglossassone.

Infatti, molti sono i dubbi anche sull’effettività posta dalle linee guida ANAC[1] sia per le notevoli difficoltà interpretative e applicative derivanti da prescrizioni troppo ampie e, probabilmente, eccedenti i principi indicati dalla legge delega che invece in quest’ultima erano più ridotte e in considerazione dal fatto che strumenti di soft law, quali quelli che andrà, appunto, ad impiegare l’ANAC, per definizione non dettano obblighi, né è stato previsto diversamente nel D.lgs. 97/2016.

Sull’altro grande versante, quello sul quale l’Autorità nazionale anti corruzione interviene, avendo ereditato l’attività di vigilanza sui contratti pubblici dell’ex AVCP che ha assorbito con D.L. 90/2014 in modo ancora più attivo, le linee guida dell’ANAC “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni” sono da ritenersi vincolati perché è lo stesso Codice degli Appalti a demandare l’attività di dettaglio normativo all’Autorità, quelle sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia”,  invece,  non lo sono. Eppure, su quest’ultime, in relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, il Consiglio di Stato ha rilevato che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa.

Tutto questo non fa che comportare, di conseguenza, confusione e soprattutto incertezza su come tutti gli attori del processo devono effettivamente operare.

Con il neo art. 45 (Compiti dell’Autorità nazionale anticorruzione) viene introdotto, dal D.lgs. 97/2016,  “un termine non superiore a trenta giorni” entro il quale l’ANAC può ordinare alle PA. inadempienti  la pubblicazione di “dati, documenti e informazioni”. Nelle disposizioni previgenti il potere ispettivo dell’Autorità si limitava solo ad ordinare alle PA “l’adozione di atti o provvedimenti”. Infatti, i provvedimenti d’ordine (nel caso di mancata adozione di atti o provvedimenti richiesti dal PNA, nonché dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa o nel caso di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza) sono quelli emanati proprio per rimuovere tali comportamenti in virtù di un’azione che non ha contenuto sanzionatorio, ma che è (solo) volto ad assicurare, in modo tempestivo, il rispetto della legge. La pubblicità del provvedimento, quale  conseguenza della mancata ottemperanza all’ordine dell’ANAC, in tale circostanza, è la solasanzione” prevista, che ha effetti di natura solo “reputazionale” (pubblicazione dei nominativi inottemperanti sia sul sito web dell’ANAC che su quella della P.a. inadempiente) sugli organi dell’amministrazione destinataria del provvedimento stesso.

In aggiunta ai poteri di vigilanza e di controllo sull’esatto adempimento degli obblighi, pena l’adozione di misure di rimozione e di ordine già specificamente previste nell’art. 1,  co. 2 e 3, della L 190/2012, l’art. 19, co. 5, del d.l. 90/2014 ha conferito all’ANAC il potere di irrogare direttamente sanzioni pecuniarie in caso di mancata adozione dei Piani triennali di prevenzione della corruzione e dei Codici di comportamento. Principio recepito dalla novella che, ora, definisce compiutamente l’organo deputato all’irrogazione delle sanzioni nei casi previsti dal c. 1 dell’art. 47 del d.lgs. 33/2013  (che le disciplina con Regolamento del 16 novembre 2016) attribuendolo alla stessa Autorità nazionale anticorruzione che potrà provvedervi “con proprio regolamento”. L’art. 47 rimanda all’art. 14 concernente i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo, esteso con la novella ai titolari di incarichi dirigenziali in merito alla mancata pubblicazione, in particolare del loro stato patrimoniale e situazione reddituale, per quest’ultimi anche degli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica.  Anche in questo caso è la molla reputazione che potrebbe rendere più efficace il potere persuasivo dato che in base all’art. 45, comma 4, del d.lgs. 33/2013, l’Autorità controlla e rende noti i casi di mancata attuazione degli obblighi di pubblicazione di cui all’art. 14 del decreto stesso pubblicando i nominativi dei soggetti interessati i cui dati siano stati omessi

Altre sanzioni pecuniarie, la cui irrogazione spetterebbe all’Autorità Anticorruzione, ma solo per specifiche violazioni degli obblighi di pubblicazione, sono in aggiunta previste per la violazione del nuovo art.22, comma 2 (tra cui l’elenco delle società di cui l’amministrazione detiene direttamente quote di partecipazione) e per  il  soggetto che non pubblica i  pagamenti della PA. Inoltre, in riferimento ai titolari  di  incarichi  di  collaborazione o consulenza, è prevista una sanzione  “pari  alla  somma corrisposta” “in caso di omessa o parziale pubblicazione” degli  incarichi  per  il  soggetto  che   ha   effettuato  il pagamento” (e del responsabile della  pubblicazione per le controllate) oltre a costituire condizione di in efficacia per il pagamento stesso e a determinare  la  responsabilità  del dirigente che l’ha disposto.

Rispetto alla norma previgente che aveva attribuito all’ANAC la sola competenza ad avviare il procedimento sanzionatorio che provvedeva all’accertamento, alle contestazioni e alle notificazioni demandando al Prefetto del luogo ove aveva sede l’Ente in cui erano state riscontrate le violazioni il soggetto competente  all’irrogazione della sanzione definitiva, questione non espressamente e direttamente prevista dalla norma ma che l’ANAC era arrivata a sancirlo per interpretazione e ragionamento giuridico, il D.lgs. 97/2016 chiarisce molti più aspetti ma tuttavia non si è data applicazione alla disposizione di rango normativo, stabilita in modo chiaro ed esplicito nella stessa legge delega all’art. 7 c. 1 lett. “h”[2], che aveva chiesto al Decreto attuativo del FOIA la previsione di sanzioni chiare e puntuali per i casi di diniego illegittimo di accesso a carico delle amministrazioni che non avessero ottemperato agli obblighi normativi in questione, accanto alle “procedure di ricorso all’Autorità nazionale anticorruzione in materia[3] di accesso civico e in materia di accesso[4].

Sulla base dell’atto di  segnalazione ANAC n. 1 del 2 marzo 2016 , nel corso dei lavori preparatori del Foia, la stessa Autorità aveva rilevato che il “potere d’ordine” che la “nuova versione della norma” ha esteso non “è assistito da un potere sanzionatorio in caso di mancata ottemperanza: se l’ordine non viene rispettato, all’ANAC non resta che segnalare la violazione all’amministrazione (al suo ufficio di disciplina), perché attivi la responsabilità disciplinare”, motivo per cui la stessa Autorità auspicava di estendere a “tutti gli altri obblighi di pubblicazione di cui al Decreto n. 33/2013, per i quali è prevista la sola responsabilità disciplinare e dirigenziale”, “una soluzione fondata sul potere di ordine generale (già riconosciuto nel testo), ma assistito, sempre in via generale, da una sanzione pecuniaria per la mancata ottemperanza all’ordine”. Tutte indicazioni che non sono state recepite nella versione definitiva del Foia italiano entrata poi in vigore e che non hanno dato seguito a quanto richiesto dai principi della Legge delega che, invece, aveva, previsto, come prima accennato, una tutela di tipo giurisdizionale da parte della stessa Autorità.

Ma come si può ulteriormente aggravare l’attività dell’ANAC che, a parità di risorse umane e finanziarie, è già al collasso, mentre si moltiplicano le inchieste sugli appalti, tra l’assolvimento di sempre nuovi compiti come l’attuazione del neo Codice dei contrati con importantissime linee guida vincolanti e non, gli arbitrati dei risparmiatori nei confronti delle Banche, la vigilanza collaborativa per la ricostruzione post terremoti? Autorità che non può neanche disporre di somme (che non incidono sulla finanza pubblica perché frutto per la maggior parte del pagamento del contributo in sede di gara da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici) disponibili nelle proprie casse, ma ancora congelate dal decreto Madia del 2014?

Forse potrebbe essere una valida idea quella di istituire un organismo (ancora un altro ? Si ma forse giustificato visto la rilevanza di quelle che occorre risolvere) che, staccato dalle questioni dell’anticorruzione e degli appalti (con componenti all’interno collegati e direttamente dipendenti e responsabili nei confronti dell’ANAC e del Garante della Privacy) e dotato concretamente di poteri d’ordine e sanzionatori, curi esclusivamente, come accade in Inghilterra con l’ICO, i casi di diniego, differimento e limitazione alla divulgazione della conoscenza da parte della PA  fornendo direttive specifiche, consulenza e assistenza, tramite casi concreti e reali di valutazione rispetto alle eccezioni relative, sia alle Amministrazioni che ai richiedenti e promuovendo attivamente forme di collaborazione tra tutti gli attori?

Inoltre a differenza di quanto accade in Inghilterra, falliti i rimedi stragiudiziali (riesame del Responsabile della Trasparenza e Difensore civico per enti territoriali, il primo soggetto non terzo perché può aver concorso alla decisione di prima istanza, il secondo, figura non sempre disponibile in tutte le Regioni e disciplinata in modo così diverso da non assicurare livelli minimi essenziali di garanzia univoci), il cittadino che intenda insistere nella propria richiesta dinanzi al Tar non sarà esentato dal pagamento del contributo unificato. Questo rende particolarmente oneroso l’accesso allo strumento e quindi può scoraggiarlo dall’intraprendere tale strada, posto che solo per depositare il ricorso è richiesto il pagamento di 500 euro. Inoltre, la procedura può richiedere molto tempo e, di norma, chi decide di affidarsi alla giustizia amministrativa si fa, comunque, sostenere da un avvocato, facendo salire i costi a suo carico, anche se in tali circostanze, anche in Italia, con la modifica del processo amministrativo, il cittadino può avviare la procedura, compresa quella di iscrizione al ruolo dell’atto, autonomamente  e quindi senza assistenza legale.

Pertanto, al momento, con il Foia italiano, secondo molte critiche espresse nel corso della sua approvazione, anche nei casi in cui si rifiuti infondatamente l’accesso alla conoscenza e si neghi in modo pretestuosamente  motivato,  e persino nell’ipotesi in cui la relativa istanza venga dichiarata ammissibile in sede giudiziale,  la PA resta  titolare di una discrezionalità molto ampia nella valutazione di un eventuale pregiudizio “concreto” che induca a respingere la divulgazione delle informazioni. Discrezionalità che il funzionario addetto della PA avrà la convenienza ad usare a proprio vantaggio nel rigettare la richiesta proprio per evitare rischi conseguenti a possibili violazione della privacy anche a fronte del fatto che non sono previste sanzioni dotate di reale efficacia deterrente, sebbene il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso, al di fuori delle ipotesi di esclusioni stabilite dall’Autorità, costituisca illecito disciplinare, elemento di valutazione  della  responsabilità  dirigenziale,  eventuale  causa  di  responsabilità per  danno  all’immagine dell’amministrazione e presupposto valutato ai fini della corresponsione della retribuzione  di risultato e del trattamento  accessorio  collegato  alla performance individuale.

Si sarebbe potuto immaginare un sistema sanzionatorio più pesante ma sarebbe ricaduto sulle spalle del cittadino perché le sanzioni sono pagate con soldi pubblici. Si può lavorare di più sulla responsabilità dei dirigenti pubblici, quando negando un accesso procurano un danno erariale ma la sanzione più efficace, rimane sempre quella secondo cui l’amministrazione viene obbligata a rendere pubblico ciò a cui ha negato l’accesso in prima istanza[5].

 

*Questo articolo fa parte di un più ampio dossier sul Foia britannico 

Francesco Addante
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Sito Web: www.francescoaddante.eu

 

[1] AZZOLLINI, V. e RAGONE, M, “Trasparenza: ancora troppi dubbi sull’efficacia del Foia italiano”, 7 Giugno 2016, disponibile all’indirizzo http://stradeonline.it/diritto-e-liberta/2070-trasparenza-ancora-troppi-dubbi-sull-efficacia-del-foia-italiano

[2] Il c.1 lett. h dell’art.7 della L.124/2015 (Riforma P.A. Madia) (disponibile all’indirizzo http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:2015-08-07;124~art7!vig=) recita all’ultimo periodo: “..previsione di sanzioni a carico delle amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni normative in materia di accesso..”

[3] Il c.1 lett. h dell’art.7 della L.124/2015 (Riforma P.A. Madia) recita all’ultimo periodo: “..procedure di ricorso all’Autorita’ nazionale anticorruzione in materia di accesso civico e in materia di accesso ai sensi della presente lettera..”

[4] FAINI, F., “Fino a che punto possiamo mettere il naso nella PA? Ecco il quadro dopo il Foia”, 3 Giugno 2016, disponibile all’indirizzo http://www.agendadigitale.eu/smart-cities-communities/fino-a-che-punto-possiamo-mettere-il-naso-nella-pa-ecco-il-quadro-dopo-il-foia_2275.htm

[5] MOSCA G., “Foia, l’Italia ora è davvero trasparente?”, 20 Maggio 2016,  disponibile all’indirizzo http://www.wired.it/attualita/politica/2016/05/20/testo-foia-italia-trasparenza/

 

 

  • Fulvio Albanese

    Salve dottor Addante, condivido le sue osservazioni, infatti il potenziamento e il conferimento di poteri “ordinatori” agli organismi già deputati all’eserercizio del rimedio stragiudiziale, mi riferisco alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi e al Difensore civico, credo sia la strada maestra da seguire. Come Lei ha giustamente evidenziato l’ANAC non può essere ulteriormente appesantita da altre incombenze.

    Tuttavia, non credo serva istituire un altro organismo, c’è la Commissione e come dicevo il Difensorte civico regionale o provinciale che già svolgono una importantissima attività stragiudiziale. Leggendo la Relazione 2015 sull’attività della Commissione pubblicata recentemente sul sito, possiamo renderci conto dei potenti effetti deflattivi sul contenzioso giurisdizionale.

    Riporto un estratto dalla Relazione 2015 della Commissione:

    (…) Il ricorso alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, di cui agli articoli 25 della legge n. 241 del 1990 e 12 del d.P.R. n. 184 del 2006, costituisce un rimedio amministrativo, in tutto assimilabile al ricorso gerarchico improprio, in quanto rivolto ad un organo non originariamente competente, né legato a quello competente da una relazione organica di sovraordinazione. Tale strumento di tutela offerto al cittadino, non solo favorisce l’esercizio effettivo del diritto d’accesso nei confronti dell’amministrazione pubblica, ma, tenuto anche presente il non trascurabile costo di un eventuale ricorso giurisdizionale, contribuisce anche ad una consistente riduzione del contenzioso giurisdizionale, dalle quali risulta che su un totale di 7286 ricorsi trattati dalla Commissione per l’accesso dal 2006 al 2015, solo 131 decisioni della Commissione per l’accesso sono state successivamente impugnate dinanzi al TAR. In particolare nel 2015 sul totale di ricorsi trattati nell’anno pari a 1270, sono state impugnate solamente 16 decisioni della Commissione per l’accesso al TAR (nel corso del 2014 erano state impugnate 15 decisioni su 1181 e nel 2013, su un totale di 1095 ricorsi, 19 decisioni della Commissione erano state successivamente oggetto di impugnativa dinanzi al TAR). Il rapporto medio tra decisioni della Commissione e ricorsi al TAR nell’arco temporale dal 2006 al 2015 è nel complesso pari al 1,80% di decisioni impugnate. Nell’anno 2015 il tasso di impugnative al Tar è stato dell’1,26%, in lieve diminuzione rispetto a quello registrato nell’anno 2014, in cui si era registrato già un decremento del tasso di impugnazione in sede giurisdizionale delle decisioni della Commissione (nel 2014 il dato si era attestato sull’1,27% a fronte dell‟1,64%del 2013, del 2,11% del 2012 e del 2,76% registrato nell’anno 2011)…(…)”

    La Commissione negli anni nelle varie Relazioni come in questa del 2015, ha sempre sottolinato la necessità di avere maggiori poteri:

    (…) Le funzioni giustiziali e di deflazione del contenzioso in materia di accesso sono attuate dalla Commissione per l’accesso pur in totale mancanza di poteri coercitivi, sostitutivi e sanzionatori che sarebbero necessari e auspicabili al fine di rendere effettiva la funzione di vigilanza svolta.

    Inoltre, occorre fare alcune precisazioni sulla presenza e sul ruolo del Difensore civico.

    Quando Lei afferma:(…) falliti i rimedi stragiudiziali (riesame del Responsabile della Trasparenza e Difensore civico per enti territoriali, il primo soggetto non terzo perché può aver concorso alla decisione di prima istanza, il secondo, figura non sempre disponibile in tutte le Regioni e disciplinata in modo così diverso da non assicurare livelli minimi essenziali di garanzia univoci),.. (…), ha ragione in parte, nel senso che il Difensore civico non è presente in tutte la regioni, ma la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi con direttiva del 28 dicembre 2015 prot. 0032603 P-4.8.1.8.4 inviata a tutti i Difensori civici regionali e delle Provincie autonome, ha riconosciuto la propria piena competenza a decidere, nel merito, anche sulle istanze di riesame presentate ai sensi dell’articolo 25, comma 4 della legge 241/1990, avverso i dinieghi di accesso degli enti locali, nel caso di accertata assenza del difensore civico sia nell’ambito territoriale di riferimento che regionale, quindi il problema non si pone.

    Invece non si può sostenere che la figura del Difensore civico è disciplinata in modo così diverso da non assicurare livelli minimi essenziali di garanzia univoci. Il Difensore civico dove presente, svolge la funzione stragiudiziale ex articolo 25 comma 4 della legge 241/1990 di riesame dei dinieghi agli accessi agli atti, applicando una legge nazionale e il relativo Regolamento il d.P.R. 184/2006, dunque con un procedimento assolutamente univoco a livello nazionale. Le leggi regionali che istituiscono il Difensore civico non possono interferire e tantomeno derogare la disciplina nazionale dell’acesso agli atti ex l. 241/90, dell’accesso ambientale ex dlgs 195/2005, o dell’accesso civico generalizzato e non ex dlgs 33/2013 e dlgs 97/2016.

    saluti

    fulvio albanese

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