Giustizia digitale, gli aspetti privacy delle udienze da remoto: ecco le regole | Agenda Digitale

Lo scenario

Giustizia digitale, gli aspetti privacy delle udienze da remoto: ecco le regole

Le udienze da remoto stanno permettendo alla Giustizia di proseguire la propria attività nonostante l’emergenza coronavirus. Tuttavia, come sottolineato dal Garante della privacy con una lettera al Ministero della Giustizia, non mancano fronti critici sul versante data protection

22 Mag 2020
Riccardo Berti

avvocato Centro Studi Processo Telematico

Franco Zumerle

Coordinatore Commissione Informatica Ordine Avvocati Verona

Giustizia digitale

Tra i sistemi per evitare uno stop completo della macchina della giustizia durante la fase di emergenza sanitaria, il Ministero della Giustizia ha introdotto la possibilità di celebrare alcune tipologie di udienze, tra cui quelle penali, mediante connessioni audio-video da remoto. Uno strumento che ha incontrato critiche da parte del Garante della privacy. Vediamo perché.

La normativa

Il legislatore è intervenuto sulla questione delle udienze da remoto con vari decreti, rimodulando in parte quanto originariamente previsto in maniera a volte convulsa e a volte irrazionale. Basti pensare all’originario via libera introduzione delle udienze da remoto nel processo amministrativo, successivamente smentito e infine riammesso con il D.L. 28 del 30.04.2020. Altra triste parabola è quella delle udienze da remoto nel processo penale, dove prima il Parlamento ha approvato una norma (di conversione del D.L. 18/2020) mantenendone la previsione, per poi solo tre giorni dopo (con il D.L. 28/2020) confinarle a ipotesi residuali o subordinarle al consenso di tutte le parti, consenso che già le associazioni rappresentative dei penalisti hanno annunciato a gran voce di voler negare.

In questa già complicata situazione normativa si è aggiunto l’intervento del Garante privacy che ha ricordato al Ministro della Giustizia, con una lettera del 16 aprile scorso, le criticità dal punto di vista privacy dello svolgimento delle udienze penali da remoto. E la travagliata epopea delle udienze da remoto nel panorama giuridico emergenziale italiano pare tutt’altro che conclusa, essendo interessate anche dal D.L. 34/2020 (il cosiddetto Decreto Rilancio), da questioni di legittimità costituzionale, nonché da un recentissimo intervento del Garante privacy in tema di processo amministrativo (Provv. 88 del 19.05.2020).

Nel processo civile

Per il processo civile l’udienza da remoto è una novità assoluta, forzata dall’emergenza che ha costretto a ripensare i meccanismi del sistema giustizia. Il legislatore è intervenuto per normare lo svolgimento delle udienze in videoconferenza nel rito civile sin dalla prima fase dell’emergenza, con il D.L. n. 11 dell’8 marzo 2020 (ora abrogato). L’art. 2 co. 2 lett. f) del Decreto prevedeva infatti la possibilità di svolgere con collegamenti da remoto le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti sino al 31 maggio 2020. Tempestivamente il Direttore Generale dei Sistemi Informativi Automatizzati ha pubblicato, in data 10 marzo 2020, un provvedimento con cui individuava (come indicato dal D.L.) gli strumenti da utilizzare per dar corso alle udienze da remoto, ovvero Microsoft Teams e Skype for Business.

La scelta di questi due applicativi era giustificata dal fatto che “I collegamenti effettuati con i due programmi su dispositivi dell’ufficio o personali utilizzano infrastrutture di quest’amministrazione o aree di data center riservate in via esclusiva al Ministero della Giustizia”. Nella situazione di emergenza sanitaria la scelta sembrava ragionevole, dovendo necessariamente, il sistema giustizia, ripiegare su un sistema già collaudato e agevolmente implementabile, anche a scapito (nel breve periodo) dei principi fissati dalle Linee Guida AGID sull’acquisizione e il riuso del software da parte della Pubblica Amministrazione.

Mentre gli uffici giudiziari predisponevano le misure necessarie all’utilizzo di questi strumenti, il legislatore emanava il D.L. 18 del 17 marzo 2020 che, all’art. 83, riproponeva la medesima disciplina sostanziale di cui al D.L 11/2020 in punto di udienze da remoto, ma costringeva la D.G.S.I.A. ad emanare un nuovo provvedimento (sostanzialmente una fotocopia del precedente) per ribadire che Microsoft Teams e Skype for Business erano gli strumenti individuati per la celebrazione delle udienze da remoto (Provvedimento del 20.03.2020). Il D.L. 18/2020 introduceva poi una prima fase in cui solo alcune tipologie di udienze urgenti avrebbero potuto essere celebrate (anche con modalità da remoto). Questa prima fase avrebbe dovuto durare fino al 15 di aprile, mentre nel periodo successivo e fino al 30 giugno avrebbero potuto essere celebrate da remoto le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti.

Le proroghe

Mentre i vari Uffici Giudiziari si affannavano a redigere protocolli per la celebrazione delle udienze da remoto (con delibera 186/2020 il C.S.M. raccomandava infatti l’adozione di misure organizzative con il coordinamento dell’Avvocatura) con decreto legge 23 dell’8 aprile 2020 il Governo riorganizzava nuovamente la materia prorogando all’11 maggio il termine entro cui era possibile celebrare unicamente udienze urgenti e così comprimendo la fascia temporale entro cui si sarebbero potute celebrare udienze non urgenti anche da remoto ai 50 giorni intercorrenti fra il 12 di maggio ed il 30 di giugno. È intervenuta quindi la conversione in legge del D.L. 18/2020 (avvenuta con L. 27 del 24.04.2020) che ha aperto alla possibilità di celebrare udienze da remoto anche per udienze che prevedono la partecipazione degli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all’assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione.

La stessa legge di conversione ha aggiunto la lettera “h-bis” all’art. 83 co. 7, legittimando lo svolgimento con collegamenti da remoto “tali da salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti” dell’attività’ degli ausiliari del giudice, disposizione che lascia numerosi dubbi circa gli strumenti da utilizzare anche perché sembra volutamente omettere il richiamo agli strumenti individuati dalla D.G.S.I.A. (salvo si tratti di una semplice svista), nel tentativo di lasciare maggior libertà nella scelta degli strumenti per la comunicazione giudice-ausiliario.

Un nuovo (ultimo?) colpo di scena si è avuto qualche giorno più tardi con il D.L. 28 del 30 aprile 2020, che ha prorogato al 31 luglio il termine entro cui saranno vigenti le modalità di celebrazione delle udienze della “fase 2” giudiziaria (che includono la possibilità dell’udienza in videoconferenza) ed ha coordinato le disposizioni sulle “tempistiche” del decreto legge 18/2020 all’evoluzione normativa intervenuta nel frattempo.

Il D.L. 28 ha inoltre reso decisamente meno appetibili, per i magistrati, le udienze da remoto, disponendo che le stesse vanno celebrate “con la presenza del giudice nell’ufficio giudiziario”, disposizione che rende certo meno “smart” il lavoro del magistrato, costretto a recarsi presso il tribunale per fare quello che nella sostanza avrebbe fatto anche da casa. Sebbene la ragione di questo irrigidimento poggi verosimilmente in comprensibili preoccupazioni in tema di sicurezza informatica, è evidente che questo porterà ad una netta predilezione da parte dei giudici per altre forme di svolgimento dell’udienza che non rendano necessario il suo trasferimento presso l’ufficio (leggasi trattazione scritta), con la conseguenza che, nei fatti, sui PC domestici dei magistrati risiederanno comunque i dati personali delle parti, solo in una forma diversa (e peraltro più durevole) rispetto a quella del flusso video.

La reazione dei Magistrati non si è fatta attendere e, come riporta il blog dell’Avv. Arcella, il Tribunale di Monza, con ordinanza del 19 maggio 2020 (estensore Dr. Bertola), ha censurato la disposizione che prescrive al giudice di dar corso alle udienze da remoto dal proprio ufficio per contrasto con gli articoli 3, 32, 77 e 97 della Costituzione, rimettendo la questione alla Corte Costituzionale (il Tribunale rimettente in particolare evidenzia l’irragionevolezza della disposizione, i rischi sanitari derivanti dalla presenza fisica del giudice presso l’ufficio, unitamente al fatto che la stessa Corte Costituzionale ammette lo svolgimento delle Camere di Consiglio da remoto con provvedimento del 20.04.2020). Sebbene è presumibile che la Corte Costituzionale non arriverà a pronunciarsi sulla questione prima della fine del periodo di emergenza, siamo di fronte ad un tangibile segnale di insofferenza nei confronti di una misura introdotta “a sorpresa” dal legislatore e non sufficientemente motivata, né coordinata, né illustrata dall’autorità.

La D.G.S.I.A. è infine nuovamente intervenuta (a sorpresa) con un ulteriore provvedimento pubblicato in data 21 maggio 2020 sul portale servizi telematici, che abroga il precedente provvedimento direttoriale del 20 marzo scorso e torna a regolamentare gli strumenti per l’udienza da remoto nel processo civile e nel processo penale, questa volta il provvedimento non  si limita ad una riproposizione di quanto già affermato nei precedenti provvedimenti del 10 e 20 marzo, ma dettaglia alcune delle scelte effettuate e alcune caratteristiche degli strumenti individuati (che per il civile rimangono Microsoft Teams e Skype for Business).

Gli strumenti

A far data dal 12 maggio e fino al 31 luglio, quindi, le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all’assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione, potranno essere celebrate mediante collegamenti da remoto fra i legali e i giudici, che dovranno essere presenti nell’ufficio giudiziario per dar corso alla connessione. Moltissimi Uffici Giudiziari si sono nel frattempo dotati di protocolli ad hoc, che disciplinano le modalità di svolgimento delle udienze da remoto nonchè l’ulteriore modalità di celebrazione dell’udienza senza la presenza fisica dei difensori delle parti prevista dalla normativa emergenziale, ovvero la trattazione scritta con scambio telematico di note delle parti e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del Giudice.

Tra i due strumenti individuati dalla D.G.S.I.A. per la celebrazione delle udienze da remoto, Microsoft Teams è il sistema che verrà utilizzato con maggior frequenza nei tribunali italiani. Skype for Business, del resto, è un software in via di progressiva dismissione e confluirà definitivamente in Teams dal luglio 2021, secondo i piani della casa di Redmond. Sostanzialmente i due software si equivalgono in termini di sicurezza e di facilità d’uso, ma per lo stesso motivo sono entrambi esposti alle critiche in tema di sicurezza e privacy che svilupperemo nell’esame dell’udienza da remoto nel processo penale.

I vari protocolli nel frattempo adottati dai vari tribunali italiani hanno poi creato una situazione in parte frammentata, con soluzioni “pratiche” che a volte vanno in direzioni diverse (riflesso alle volte delle diverse organizzazioni interne dei vari uffici giudiziari, altre volte di meno encomiabili scelte arbitrarie). Resta preclusa l’udienza testimoniale da remoto (per evidenti preoccupazioni circa la mancanza di “controllo” dell’aula di udienza da parte del Magistrato, che in presenza è in grado di garantire molto più efficacemente il regolare svolgimento dell’udienza

Si ritiene al contrario ammissibile l’udienza di interpello svolta da remoto. A seconda dei protocolli vigenti nei vari fori, si richiede la compresenza della parte e del difensore presso lo studio del professionista ovvero si consente la partecipazione della parte come utente separato (e da luogo diverso) rispetto al legale, situazione comunque delicata e che impone all’avvocato (ormai di necessità avvezzo a questi mezzi) un’attività di “formazione” della parte assistita alla netiquette dell’udienza da remoto.

La situazione del processo penale

La normazione del processo penale da remoto ha seguito l’evoluzione del processo civile, condividendone punti di forza e criticità, con queste ultime che venivano però amplificate dalla particolare natura ed esigenza di garanzia che connatura il diritto penale. L’art. 2 co. 7 del D.L. n. 11 dell’8 marzo 2020 (ora abrogato) prevedeva la possibilità di far partecipare nelle udienze relative a procedimenti penali, persone detenute, internate o in stato di custodia cautelare mediante videoconferenze o collegamenti da remoto. Sempre col provvedimento del 10 marzo 2020 del Direttore Generale dei Sistemi Informativi Automatizzati lo stesso ha individuato gli strumenti per le udienze da remoto in ambito penale.

Il D.G.S.I.A. indicava nel provvedimento citato come prioritario l’utilizzo degli strumenti di videoconferenza disciplinati dall’art. 146-bis del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 (la normativa sul c.d. “dibattimento a distanza”). In alternativa, potevano essere utilizzati i collegamenti da remoto previsti per il civile (Teams e Skype for Business) laddove non fosse necessario garantire la fonia riservata tra la persona detenuta, internata o in stato di custodia cautelare ed il suo difensore e qualora il numero degli imputati, che si trovano, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in luoghi diversi, consentisse la reciproca visibilità. Poco dopo l’art. 83 del D.L. 18/2020 riproduceva al comma 12 il testo del D.L. 11/2020, rendendo nuovamente necessario un intervento della D.G.S.I.A. per riconfermare l’utilizzo degli strumenti per il dibattimento a distanza ovvero, per il caso in cui non fosse necessario garantire la fonia riservata tra l’assistito in vinculis ed il difensore, l’utilizzo di Teams o Skype for Business.

Questa prospettiva ha messo subito in agitazione i penalisti italiani e le loro organizzazioni rappresentative che temevano che questo non fosse che il primo passo per relegarli in un quadrato bidimensionale, dove il difensore non potesse disturbare troppo la sintonia fra magistratura giudicante ed inquirente, vicine quantomeno fisicamente.

Lo scontro fra il Ministero e il Garante

In questa situazione difficile, proprio quando si iniziava a parlare di estendere il novero delle udienze celebrabili in videoconferenza nel penale, i penalisti hanno trovato alleato e scudo nel Garante Privacy che, raccogliendo le lamentele dell’Unione delle Camere Penali Italiane, ha scritto il 17 aprile scorso al Ministero chiedendo dei chiarimenti sulle scelte in tema di udienze da remoto nel procedimento penale.

Il Garante ha evidenziato di non essere stato coinvolto né nella fase di adozione della normativa né in quella di scelta degli applicativi da parte del D.G.S.I.A. (attività invece dovuta ai sensi del D.Lgs. 51 del 2018) ed ha quindi riportato le principali criticità già evidenziate dalle Camere Penali, ovvero la scelta di un applicativo statunitense e la necessità di indagare sui termini di servizio concordati fra Microsoft Corporation e il Ministero. Da allora il Ministero non ha fornito risposte pubbliche, ma ha gradualmente rimodulato in senso ben più restrittivo le ipotesi di celebrazione dell’udienza da remoto nel settore penale.

Ma è davvero così? I due software individuati dalla DGSIA sono entrambi prodotti di Microsoft Corporation, e pertanto godono di misure di sicurezza e politiche privacy del tutto assimilabili. L’unica differenza sostanziale fra i software è appunto che Skype for Business è un prodotto in via di dismissione (prevista per la metà del 2021) e sarà assorbito da Microsoft Teams, nei piani dell’azienda. Non esiste quindi una soluzione più “sicura” dal punto di vista privacy rispetto all’altra. La privacy policy di entrambi i prodotti Microsoft è robusta e li pone tra gli strumenti più affidabili per la gestione di dati aziendali. Le uniche informazioni fornite sul punto la D.G.S.I.A. nei propri provvedimenti “gemelli” del 10 e del 20 marzo, è quella per cui: “I collegamenti effettuati con i due programmi su dispositivi dell’ufficio o personali utilizzano infrastrutture di quest’amministrazione o aree di data center riservate in via esclusiva al Ministero della Giustizia”.

Le perplessità del Garante

Le principali perplessità raccolte dal Garante riguardano il potenziale accesso da parte di Microsoft Corporation ai dati relativi a chat, ai file scambiati nonché ai metadati relativi allo streaming video. Questa problematica è aggravata dal nodo del “Clarifying Lawful Overseas Use of Data (CLOUD) Act”, norma statunitense che consente al governo USA di chiedere ad organizzazioni americane di accedere ai dati ospitati anche su server transfrontalieri. Il Cloud Act può essere opposto solo in caso di sottoscrizione di appositi executive agreements con “qualifying foreign States” e molti ritengono che il c.d. “Privacy Shield” tra U.E. e Stati Uniti non rientri nel novero di tali executive agreements.

In relazione a queste problematiche, le informazioni fornite dalla DGSIA non sono di grande aiuto in quanto la Direzione ci informa che i dati potrebbero essere trattati sia su infrastrutture proprie del Ministero, sia su aree di data center riservate in via esclusiva al Ministero della Giustizia.

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È però evidente che le due soluzioni descritte sono ben diverse fra loro ed il paventato accesso da parte dell’Autorità USA via CLOUD Act ai dati delle videoudienze è più facilmente ipotizzabile in caso di data center di terzi (Microsoft) pur se “dedicati” al Ministero, rispetto al caso di data center propri dell’autorità italiana. Nemmeno la privacy policy di Microsoft Teams e Skype for Business viene in soccorso in quanto questa evidenzia solamente che i dati di chat e videochat vengono crittografati sia in transito che nel momento in cui sono collocati sui server Microsoft, così da escludere potenziali accessi esterni. Esistono poi numerosissime impostazioni interne all’app Teams e accessibili dall’amministratore di sistema che consentono di elevare (o diminuire) il livello di protezione garantito dall’app Teams, impostazioni che però non è dato sapere come siano state implementate nel caso specifico dal Ministero e che soprattutto non consentono di escludere che Microsoft stessa sia in grado di accedere ai dati sui propri server (autonomamente o per ordine del governo USA).

Stiamo parlando comunque di ipotesi inverosimili e che, a dire il vero, non passano necessariamente per l’utilizzo dello strumento della videoudienza. Microsoft gestisce infatti non solo il software Teams per il Ministero, ma anche (e da tempo) tutta l’infrastruttura Office. Da questo punto di vista è evidente che il potenziale (pur inverosimile) accesso ai dati da parte di Microsoft (ovvero da parte del Governo USA via Coud Act) avrebbe potuto costituire un rischio ben prima della scelta di effettuare udienze da remoto. Anzi, la stessa “natura” della videoudienza consente di minimizzare il rischio di accesso ai dati da parte di Microsoft. La videoudienza per sua natura fa infatti “passare” la più parte dei dati attraverso un flusso video che, salvo espressa decisione dei partecipanti alla riunione o salvo un complesso e difficilmente ipotizzabile attacco esterno, non viene registrato e “transita” solamente sui server Microsoft in forma crittografata. È evidente che il rischio di accesso non autorizzato sia più grave nel caso di dati memorizzati su server rispetto al caso di semplici dati in transito.

La reazione del Ministero

Come anticipato, il Ministero non ha fornito risposte pubbliche alla richiesta del Garante. Nei fatti, però, ha ridimensionato di gran lunga le ipotesi di celebrazione dell’udienza da remoto. Mentre il testo della legge di conversione del D.L. 18/2020 veleggiava infatti su disposizioni sempre più preoccupanti per i penalisti, una diversa corrente in seno al governo lavorava in direzione opposta rispetto a quella (ormai cristallizzata dalla richiesta di fiducia) che aveva preso la legge di conversione.

Con la Legge 27 del 24 aprile 2020 il legislatore ha quindi introdotto il comma 12 bis all’art. 83 D.L. 18/2020, che dispone(va) che tutte le udienze penali che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private e dai rispettivi difensori, dagli ausiliari del giudice, da ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, da interpreti, consulenti o periti possono essere tenute mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia (c’è da capire se la D.G.S.I.A. dovrà emanare il terzo provvedimento sul tema o se si farà riferimento agli strumenti già individuati con il provvedimento di cui al comma 12!).

Per qualche giorno questa è stata la disciplina che avrebbe dovuto regolare (dal 12 maggio) il procedimento penale. Il 30 aprile però il D.L. 28/2020 ha di nuovo sconvolto gli equilibri, aggiungendo in coda all’art. 83 co. 12bis del D.L. 18/2020 la seguente dicitura: “le disposizioni di cui al presente comma non si applicano, salvo che le parti vi acconsentano, alle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio e a quelle nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti.”

La disposizione appena esaminata riduce, nella sostanza, in grande misura la portata del comma 12bis, con l’esclusione dalla possibilità di celebrazione da remoto (sacrosanta) delle udienze di esame testimoniale e con l’esclusione di tutte le udienze per le quali i difensori non manifestino l’assenso all’udienza. E i penalisti (o almeno le loro associazioni rappresentative) hanno già affermato a gran voce di non intendere farlo. E forse a ragione se è vero che, come afferma una ricerca dell’Università del Surrey, è più probabile che gli imputati vengano dichiarati colpevoli in un’udienza da remoto piuttosto che in un’udienza de visu. Di tutta questa esperienza, con i suoi alti (poco alti) e bassi (molto bassi) non resta che l’amarezza per un balzo tecnologico che, se meglio ponderato (specie senza lasciare da parte la privacy, diritto essenziale nel processo che però troppo spesso il legislatore dimentica) avrebbe potuto costituire uno strumento utile per parti private e parti pubbliche, migliorando il lavoro di tutti (soprattutto di vittime e indagati/imputati) e rendendo i processi più veloci.

La sensazione di occasione mancata è ancor più amplificata dalla recentissima presa di posizione del Garante Privacy sul processo amministrativo da remoto (che approfondiremo a breve) dove il Garante promuove nella sostanza le piattaforme Microsoft il cui utilizzo è previsto anche per il penale, raccomandando comunque di limitare il loro utilizzo alla presente fase emergenziale e di privilegiare in seguito soluzioni interne ed open source.

Il provvedimento del 21 maggio 2020

Correndo ai ripari, è intervenuta infine la D.G.S.I.A. che, sebbene non abbia fatto precedere l’emanazione del provvedimento direttoriale da un parere del Garante come invece è stato fatto nel processo amministrativo, ha corretto il tiro emanando in data 21 maggio un nuovo provvedimento con cui riconferma l’utilizzo degli strumenti già individuati nei provvedimenti del 10 e 20 marzo, ma ne precisa il funzionamento e gli aspetti privacy.

In particolare la Direzione precisa che mentre i dati delle videoudienze attraverso Microsoft Teams sono ospitati su server di Microsoft in Irlanda e nei Paesi Bassi (data center che però sono “amministrati dalla D.G.S.I.A.”), i dati relativi alle videoudienze tramite Skype for Business sono ospitati direttamente in data center dell’Amministrazione.

Quanto ai profili privacy la D.G.S.I.A. precisa che tutti i servizi vengono forniti attraverso un canale di comunicazione criptato (inclusi i due strumenti predisposti per il dibattimento a distanza, ovvero la piattaforma Avaya-Equinox con un appendice, in via di dismissione, che sfrutta i sistemi di codifica e decodifica Lifesize).

Il Ministero precisa infine che per quanto riguarda Teams e Skype for Business, vengono conservati (da Microsoft e su server di Microsoft in Europa, nel caso di Teams, o su server del Ministero, nel caso di Skype) unicamente i dati tecnici di sessione, quali: orario di inizio e fine sessione, identificativo utente, durata, sistema operativo del dispositivo utilizzato, indirizzo IP, …

Si tratta di precisazioni utili che aiutano a capire come funzionano e quali garanzie offrono i sistemi messi a punto dal Ministero in questa difficile fase di emergenza, peccato che siano arrivate tardi e senza una compiuta condivisione di intenti con il Garante privacy.

Nel processo amministrativo

Anche la Giustizia Amministrativa è stata interessata alla trattazione di udienze da remoto, ed anche questo processo ha avuto la sua travagliata vicenda normativa. Inizialmente l’art. 3 del D.L. 11/2020 aveva infatti dato il via libera alla trattazione di udienze mediante collegamenti da remoto. A questa apertura aveva risposto tempestivamente il Segretario Generale della Giustizia Amministrativa con un interessante provvedimento in cui si individuavano quali strumenti Microsoft Teams o Skype for Business (applicativi già in dotazione alla Giustizia Amministrativa) e si prevedeva anche la possibilità di svolgere le udienze tramite conference call oppure infine, in via subordinata, anche tramite chiamate di gruppo via WhatsApp.

Nonostante il peculiare provvedimento del Segretario Generale, nessuna udienza era destinata a celebrarsi secondo le modalità ivi disposte, ed infatti pochi giorni dopo è intervenuto l’art. 84 del D.L. 18/2020 che ha eliminato la possibilità di celebrare udienze in videoconferenza nel processo amministrativo, disponendo il passaggio in decisione delle controversie fissate per la trattazione tra il 16 aprile e il 30 giugno. Il D.L. lasciava aperta unicamente la possibilità per i giudici amministrativi di deliberare in camera di consiglio avvalendosi di collegamenti da remoto.

L’ultima evoluzione per il processo amministrativo telematico è arrivata con l’art. 4 del D.L. 28/2020 che è intervenuto sull’art. 84 del D.L. 18/2020, giusto convertito, per disciplinare lo svolgimento delle udienze da remoto anche nel processo amministrativo per il periodo dal 30 maggio al 31 luglio 2020 (la normativa emergenziale sul processo amministrativo ha, per qualche motivo, sempre seguito un calendario diverso rispetto a quella degli altri processi). In tale periodo potrà essere richiesta la discussione orale della causa con istanza da depositarsi entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza.

In tal caso la discussione orale avverrà con collegamento da remoto (verosimilmente anche in questo caso gli applicativi saranno quelli Microsoft) e dovrà essere gestita “con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici”. La norma prosegue affermando che l’istanza è accolta se presentata congiuntamente da tutte le parti (verosimilmente è da ammettersi l’accoglimento anche nell’ipotesi di istanza unilaterale con successiva adesione delle controparti). Nel caso di istanza presentata non da tutte le parti in lite spetta al presidente del collegio valutarla, insieme alle eventuali opposizioni delle controparti, e decidere sul punto.

L’attesa della decisione del Consiglio di Stato

La normativa a questo punto precisa alcuni aspetti tecnici che per il civile ed il penale sono stati lasciati ai protocolli, affermando che in tutti i casi in cui sia disposta la discussione da remoto, la segreteria comunica, almeno un giorno prima della trattazione, l’avviso dell’ora e delle modalità di collegamento. Si dovrà poi dare atto a verbale delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti e la libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina privacy (sul sito della Giustizia Amministrativa è anche disponibile un’apposita informativa). La norma chiude precisando che il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati e il personale addetto è considerato udienza a tutti gli effetti di legge.

L’effettivo via libera alle udienze da remoto nel processo amministrativo passa da un decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentito il Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei ministri competente in materia di trasformazione digitale nonché gli altri soggetti indicati dalla legge (e tra questi figura il Garante Privacy), che esprimeranno il loro parere nel termine perentorio di trenta giorni dalla trasmissione dello schema di decreto. Tale decreto si applicherà dopo cinque giorni dalla sua pubblicazione in Gazzetta.

Il parere del Garante è arrivato in data 19 maggio (Provv. N. 88/2020) a promuovere la soluzione prescelta dal decreto.

Il favore del Garante è in particolare rivolto alle disposizioni (contenute nello schema di decreto presidenziale) che precludono l’utilizzo della chat e la registrazione delle videoudienze, limitando così il rischio privacy ai metadati della videoconferenza, che potrebbero in effetti essere appresi dal governo USA via Cloud Act, ma che difficilmente possono rivelare dati sensibili dei partecipanti (cosa diversa accade però nel penale, dove il solo sapere che un soggetto è parte di un procedimento penale consente di accedere ad un dato “sensibile” ex art. 10 Reg. UE 2016/679, in tale processo è evidente quindi la necessità di prevedere precauzioni ulteriori).

Per ridurre ulteriormente il rischio privacy, poi, lo schema di decreto prevede lo svolgimento delle udienze in camera di consiglio mediante audioconferenza, riservando la videoconferenza alle sole udienze partecipate.

Altro elemento sottolineato nel parere è la necessità di sottoporre un’informativa privacy ai soggetti che partecipano all’udienza (preferibilmente già nell’avviso di deposito dell’istanza relativa alla celebrazione dell’udienza da remoto, così da consentire alle parti una scelta consapevole, anche dal punto di vista privacy, sull’opportunità o meno di presentare opposizione). Sul punto va peraltro evidenziato che un’informativa privacy relativa alle udienze da remoto via Microsoft Teams è già stata predisposta dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ed è disponibile sul portale online.

Il Garante evidenzia però come l’utilizzo dei software Microsoft sia ammissibile unicamente nella presente fase di emergenza, in quanto la soluzione più corretta per la gestione delle udienze da remoto nel processo passa da un software open source e dall’utilizzo di una piattaforma interna gestita direttamente dalla Giustizia Amministrativa o sotto il loro stretto controllo (evitando così soluzioni cloud che comportano trasferimenti di dati potenzialmente pericolosi).

Il parere del Garante si chiude, infine, con una opportuna indicazione circa la necessità di formare il personale che si occuperà della gestione delle udienze da remoto, in quanto l’attenuazione del rischio informatico, a prescindere dalle garanzie fornite dallo strumento utilizzato, passa per buona parte dalla consapevolezza nel suo utilizzo.

La normativa sulle udienze da remoto nel processo amministrativo sembra quindi avere il suo lieto fine, sebbene nei 10 giorni che ci separano dall’entrata in vigore delle disposizioni sul punto possano accadere ancora molte cose, e sebbene ad oggi la modalità di celebrazione dell’udienza da remoto sia limitata ai due mesi intercorrenti fra il 30 maggio (recte fra la data di entrata in vigore delle regole tecniche) e il 31 luglio.

Nel processo tributario

Il processo tributario telematico è stato il primo a disciplinare in via generalizzata l’udienza da remoto, all’art. 16 del D.L. 23 ottobre 2018, n. 119. La normativa, fortemente voluta dall’amministrazione finanziaria che vedeva così profilarsi un importante risparmio di spesa in termini di trasferte, prevedeva la necessità di dover indicare la volontà di effettuare le udienze da remoto sin dal primo atto difensivo (mortificando quindi la flessibilità dello strumento) e vincolava la videoconnessione all’aula di udienza (lato magistrati) e al “luogo del domicilio eletto” (lato parti e difensori), scelte che evidentemente rendevano lo strumento poco adatto alla gestione delle udienze nella fase di emergenza sanitaria.

L’intenzione del legislatore, in quella fase, era quella di poter gestire l’udienza presso le Commissioni Tributarie, con la partecipazione delle parti, a loro scelta, in persona o da remoto. La scelta di una parte non era vincolante per l’altra così da consentire lo svolgimento di udienze “miste” con un difensore presente e l’altro in video. Il via libera alle udienze da remoto nel processo tributario era subordinato all’emissione di uno o piu’ provvedimenti del Direttore Generale delle Finanze, che individuassero le regole tecnico-operative per consentire la partecipazione all’udienza a distanza.

Nonostante l’interesse per la normativa e la leva economica che aveva portato alla sua creazione, purtroppo dall’ottobre 2018 ad oggi non sono stati emessi i provvedimenti del D.G.F. che avrebbero dovuto innescare il funzionamento dell’udienza da remoto nel processo tributario, che si è quindi trovato al palo insieme agli altri processi nel momento dell’emergenza. Il processo tributario da remoto nella normativa di emergenza ha seguito lo sviluppo del processo civile, cui la normativa in tema di processo tributario ha sempre rinviato in quanto compatibile.

Sia il D.L. 11/2020 (ora abrogato) che il D.L. 18/2020 (all. Art. 83 co. 21) statuiscono l’applicabilità della disciplina prevista per il civile (stando al dato letterale, a dire il vero, anche per il penale) al processo tributario in quanto compatibile. Con nota del 17 aprile il Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria ha promosso l’adozione di protocolli fra le varie Commissioni e gli Ordini degli Avvocati e dei Commercialisti. Nella bozza di protocollo si fa riferimento alla prossima indicazione, da parte del M.E.F., della piattaforma da utilizzare per le udienze da remoto, indicazione ad oggi non ufficializzata sebbene il 23 aprile il Ministero dell’Economia e delle Finanze abbia sottoposto al Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria uno schema di Decreto in cui si individua, quale strumento per la videoconferenza nel settore tributario, Skype for Business.

La scelta di questo strumento (in via di dismissione) è senz’altro peculiare ma risponde, stando allo schema del Decreto, al fatto che già nel Piano Tecnico di Automazione concordato dal Ministero con S.O.G.E.I. S.p.A. per l’anno 2020, era stata programmata una sperimentazione dell’udienza virtuale tramite il software Skype for Business. La normativa del 2018, a quanto pare, non è stata del tutto inutile consentendo al Ministero di programmare l’udienza da remoto sulla base di una sperimentazione già in corso di avvio. Il Mef poi precisa, con un livello di dettaglio maggiore rispetto a quanto fatto dalla D.G.S.I.A. nel settore civile, che il programma utilizza infrastrutture e spazi di memoria collocati all’interno del sistema informativo della fiscalità (S.I.F.) del Ministero dell’economia e delle finanze.

La proposta: l’udienza scritta

Sul punto va segnalato però che alcune Commissioni paiono orientate ad eliminare radicalmente la possibilità di effettuare udienze da remoto, in favore dell’udienza scritta, scelta che difficilmente si congiunge con la normativa del processo tributario, che consente alle parti di formulare apposita istanza per la celebrazione dell’udienza pubblica. In tutti i casi in cui questa facoltà è esercitata dalle parti, è evidente che la stessa venga frustrata dalla trattazione scritta (identica questione si è posta nel processo civile per la trattazione delle udienze di discussione orale, dove numerose voci autorevoli hanno evidenziato come simili udienze debbano essere svolte nel contraddittorio orale fra le parti, fisico o virtuale che sia).

Ultima novità è contenuta nel testo del cosiddetto D.L. Rilancio (Decreto Legge n. 34 del 19 maggio 2020), che all’art. 135 interviene proprio sull’originaria disciplina delle udienze da remoto pre-emergenza nel rito tributario (art. 16 D.L. 119/2018), rendendo più flessibile lo strumento (consentendo in particolare la connessione dei difensori e delle parti da luoghi diversi dal domicilio e legittimando le parti a fare istanza per la celebrazione da remoto della singola udienza e non dell’intero procedimento).

Nel processo contabile

Nel processo contabile le udienze da remoto sono state disciplinate, un po’ come è accaduto per il tributario, sulla scia della normativa in essere per il processo civile e penale. In questo caso è però un articolo ad hoc del D.L. Cura Italia (art. 85 D.L. 18/2020) che, alla lettera e), norma l’udienza da remoto nel processo contabile, prevedendo che le camere di consiglio che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, ovvero delle adunanze e delle camere di consiglio che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai rappresentati delle amministrazioni, possano essere svolte mediante collegamenti da remoto.

Con provvedimento del Presidente della Corte dei conti, con proprio decreto n. 138/2020 pubblicato nella Gazzetta ufficiale Serie generale n. 89 del 3 aprile 2020, sono state adottate le “Regole tecniche ed operative in materia di svolgimento delle udienze in videoconferenza e firma digitale dei provvedimenti del giudice nei giudizi dinanzi alla Corte dei conti” in cui rimanda, quanto agli strumenti, a quelli individuati dalla D.G.S.I.A. per il civile ed il penale.

Il provvedimento riconduce quindi il processo contabile da remoto a Teams e Skype for Business, anche se la normativa aveva lasciato alla Corte dei Conti maggiore libertà ed infatti l’art. 85 del D.L. Cura Italia consentiva anche di utilizzare “strutture informatiche messe a disposizione da soggetti terzi o ogni mezzo di comunicazione che, con attestazione all’interno del verbale, consenta l’effettiva partecipazione degli interessati”.

La legge di conversione del D.L. 18/2020 ha introdotto nell’articolo, in un intento uniformatore, la disposizione per cui: “Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto è considerato aula di udienza o di adunanza o camera di consiglio a tutti gli effetti di legge. Le sentenze, le ordinanze, i decreti, le deliberazioni e gli altri atti del processo e del procedimento di controllo possono essere adottati mediante documenti informatici e possono essere firmati digitalmente, anche in deroga alle disposizioni vigenti”.

Quest’ultima precisazione in tema di firma digitale non è per nulla sconnessa, come potrebbe apparire, dalla normativa sull’udienza da remoto. Il poter partecipare all’udienza da remoto implica, anche per i magistrati contabili, la possibilità di adottare provvedimenti al di fuori della Corte (intesa come luogo fisico) e una simile possibilità comporta di necessità la firma digitale dei provvedimenti, specie nel caso di un organo collegiale quale la Corte dei Conti (salvo l’invio postale degli stessi che comporterebbe intuibili ritardi nonché numerose altre problematiche). La disciplina delle udienze da remoto nel processo contabile, che a differenza di altre giurisdizioni non ha avuto eccessivi scossoni e colpi di scena, si chiude con l’art. 5 del D.L. 28/2020 ha infine inserito nell’articolo una normativa tesa a consentire al P.M. la partecipazione da remoto, con strumenti da individuarsi con apposito provvedimento del Presidente della Corte dei Conti.

Cosa succede nel resto del mondo

Nonostante i vari problemi a livello di sicurezza e privacy, il software statunitense Zoom ha fatto breccia nelle aule di giustizia di numerosi paesi, grazie alla semplicità e praticità d’uso, unita con un’ottima qualità dello streaming video anche in riunioni particolarmente partecipate. A San Francisco, ad esempio, per garantire la pubblicità delle udienze, Zoom è stato abbinato al modulo Webinar per consentire così al pubblico di assistere all’udienza da remoto senza poter intervenire. Al contrario New York City ha risolto il problema della pubblicità delle udienze mettendo a disposizione uno schermo presso la Corte, chi vuole assistere deve recarsi fisicamente presso il palazzo di giustizia (attività però fortemente sconsigliata in questo periodo).

In Texas invece, verrà celebrato il primo giudizio con partecipazione della giuria da remoto, via Zoom. Finora infatti i procedimenti che includono una giuria, per la loro delicatezza e per le problematiche dovute alla necessità di garantire che i giurati non subiscano influenze esterne, non sono mai stati celebrati da remoto ma semplicemente rinviati. In questo caso però si tratta di un caso assicurativo in cui il parere della giuria è un passo necessario ma non vincolante per la Corte, il che lo rende ideale per questo tipo di test (a detta dell’ufficio giudiziario coinvolto). Il procedimento ha già visto la selezione della giuria effettuata da remoto (con il giudice ad assistere in live-streaming), ed ora i giurati assisteranno, sempre da remoto, alla visione delle parti salienti del procedimento e infine si connetteranno fra loro (sempre tramite Zoom, salvo diversa decisione della Corte) per raggiungere un verdetto da comunicare al Giudice.

Nel Regno Unito, dove da oltre 10 anni si celebrano alcune tipologie di udienze da remoto (ad esempio le cosiddette Virtual Court vengono utilizzate per poter gestire rapidamente le audizioni dei soggetti fermati presso le stazioni di polizia, per assicurare che un giudice possa assumere la decisione con riguardo agli indagati senza attese) molte udienze si svolgono su Zoom.

Gli altri sistemi utilizzati in Inghilterra sono Skype for Business e Cloud Video Platform (CVP), mentre in Scozia viene utilizzato Cisco WebEx. Si raccolgono inoltre interessanti aneddoti circa le disavventure delle udienze da remoto intorno al globo. Ad esempio in Brasile il giudice Carmo Antonio de Souza si è presentato ad un’udienza su Zoom a torso nudo il 7 aprile scorso. L’incidente, a quanto pare involontario, è stato subito risolto con il giudice che si è presentato poco dopo in camicia e la Corte non ha dato un seguito disciplinare all’accaduto.

Il caldo ha giocato brutti scherzi anche in Florida, dove un legale ha preteso di difendere il proprio assistito (sempre via Zoom) a torso nudo, mentre un’avvocata ha perorato la posizione del proprio cliente direttamente dal letto, sotto le coperte. I vari Bar Council della Florida (ed alcuni giudici) sono stati quindi costretti a colorite note di richiamo per i legali indisciplinati. Sempre in USA un legale ha affrontato un’udienza con alle spalle un green screen che riproduceva il sole del Kansas, impostazione rimasta da un precedente aperichat e che il povero avvocato non riusciva a disattivare. Fortunatamente per il legale, il giudice del procedimento ha accolto di buon grado “il sole del Kansas” nella sua corte.

Conclusioni

La parabola delle udienze da remoto è un paradigma rappresentativo della normazione di emergenza, piena di buoni propositi, spesso confusa e improvvisata e in parte ridimensionata da polemiche e problematiche. Mentre alcuni processi stanno implementando questo strumento e sperimentando un balzo tecnologico che di sicuro sarà utile in futuro e per certe tipologie di udienze, che potranno magari essere diversissime da quelli che oggi vedono la celebrazione da remoto, ma che in una fase di “normale” amministrazione della giustizia faranno rimpiangere la mancata o l’incompiuta sperimentazione di questi mesi.

Emblematico in proposito è il caso del processo amministrativo che, con un “ritardo” di soli 19 giorni rispetto ai processi civile e penale, sembra stia riuscendo a porre in essere una soluzione per le udienze da remoto più in linea con la normativa privacy e molto più ponderata rispetto a quelle previste per gli altri processi, dove la fretta è stata, come accade spesso, cattiva consigliera.

Un’ultima nota va fatta sulla responsabilità degli avvocati nel partecipare all’udienza da remoto. Dal punto di vista privacy infatti il legale che prenda parte ad un’udienza via Teams è coinvolto unicamente nel trattamento dati che avviene sul proprio PC. L’attività rientra in quella (di difesa giudiziale) per la quale il legale fornisce informativa privacy al cliente e non richiede il consenso dell’assistito per essere svolta. Le uniche responsabilità dei difensori in relazione all’udienza da remoto sono quindi quelle, basilari, connesse con la postazione dalla quale si connettono (quindi potranno essere ritenuti responsabili per la violazione dei dati se, a causa di una connessione effettuata da un PC compromesso, un terzo non autorizzato riesca ad accedere e carpire i dati della videoudienza).

Bastano quindi poche semplici misure per mettere in sicurezza il legale nel caso di udienza da remoto, misure che devono però essere rispettate; un PC sicuro ed aggiornato, delle impostazioni privacy ponderate ed una connessione effettuata da rete propria consentono di non correre (e di non far correre al cliente) rischi sostanziali nel partecipare all’udienza da remoto.

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