La guida

Procedure di gara e conflitto di interessi: tutte le regole

Una panoramica sulla disciplina normativa attuale in materia di conflitto di interessi, relativamente all’ambito del procurement, per comprenderne gli sviluppi futuri

19 Feb 2020
Giuseppe Tritto

Dipendente della Città Metropolitana di Bari

Procurement

La disciplina normativa in materia di conflitto di interessi relativamente alle procedure di gara ha sfaccettature che riguardano aspetti amministrativi, penali e disciplinari. Approfondire le regole attualmente in vigore sul tema permette di riflettere anche sullo scenario futuro che si delinea.

Che cos’è il conflitto di interessi

Nell’accezione quotidiana si sente parlare di conflitto di interesse. Probabilmente sarebbe più corretto parlare di conflitto di interessi anziché del conflitto di un singolo interesse. Ciò, in quanto le sfere che collidono sono due. Infatti, si configurerà conflitto di interessi, la condizione per cui la sfera dell’interesse di una persona interferisce o meglio, tende ad interferire, con la sfera di interesse di un’altra parte verso cui la medesima persona ha specifici obblighi, doveri e responsabilità. Nell’alveo delle PA, la disciplina generale dei conflitti di interessi, fino al 2012, andava ricavata solo a seguito di due violazioni del dettato costituzionale: il principio di imparzialità e buon andamento della P.A. (articolo 97) e il principio di esclusività del lavoro pubblico (articolo 98 nonché nell’articolo 60 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato).

Nel 2012, con l’emanazione delle disposizioni per prevenire i fenomeni di prevenzione e repressione della corruzione nella PA ad opera della Legge 190 del 2012 si introduce nella norma sul procedimento amministrativo, l’articolo 6-bis che impone due specifiche condizioni tanto al responsabile del procedimento quanto ai titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale: l’obbligo di astenersi in caso di conflitto di interessi e la segnalazione di ogni situazione di conflitto, anche potenziale. La disciplina si è ulteriormente arricchita con l’emanazione di altre fonti quali il D.Lgs. 39/2013, il DPR 62/2013 e da ultimo il D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti). Il riferimento al 2012 è importante poiché il legislatore affianca, alla classica tutela di tipo penalistico, che interviene dopo che il reato è commesso, un sistema di tutela anticipata sotto forma di prevenzione della corruzione al cui interno si annida anche l’individuazione e la gestione del fenomeno del conflitto di interessi.

L’astensione

Se i conflitti rappresentano la malattia, l’astensione ne è la cura e qui l’individuazione tra ciò che è tipizzato quale comportamento dal quale astenersi da cosa non lo è risulta arduo da praticare. È tipizzata l’astensione presente nell’articolo 7 del DPR 62/2013 (Codice di comportamento) laddove si verifichino le condizioni per cui il dipendente pubblico partecipi all’adozione di decisioni o attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero dei suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure qualora vi siano rapporti con persone di frequentazione abituale, ovvero con persone con cui possa aversi grave inimicizia e così via. Risulta invece non tipizzata la condizione di astensione per conflitto di interessi nel caso vi siano “gravi ragioni di convenienza” o si tratti di conflitto di interessi di tipo “potenziale”.

In questo caso, la Giurisprudenza, sostiene che le situazioni di potenziale conflitto sono quelle che, seppur non tipizzate, tendono a evolvere in un conflitto tipizzato. Si pensi al fidanzamento che “evolva” in matrimonio tra un dipendente pubblico e un concorrente ad una gara di appalto nelle more dello svolgimento di una procedura di scelta del contraente. Tale situazione determinerebbe l’astensione del pubblico dipendente prevista dal citato art. 7 che, se non dichiarata, esporrebbe il dipendente a responsabilità amministrative, disciplinari e penali.

Le linee guida Anac sul conflitto di interessi

Nell’intento di dare delle significative indicazioni sul tema, standardizzarne i comportamenti nonché diffondere buone pratiche nelle PA, l’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta a giugno del corrente anno, con le linee guida n. 15, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 182 del 5 agosto 2019. Qui, l’accento viene posto su quella parte di conflitti che anche solo potenzialmente mina l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. Le linee guida prevedono una serie di attività. Tra queste, quella che emerge prevede che il singolo dipendente che assume un ruolo nel procedimento (anche solo istruttorio) debba rendere una dichiarazione ai sensi del DPR 445/2000 di assenza di conflitti di interesse. Tale dichiarazione andrà indirizzata al responsabile del procedimento mentre il lo stesso RUP dovrà renderla al soggetto che lo ha nominato e/o al superiore gerarchico. La dichiarazione appare quale condicio sine qua non alla designazione del dipendente nell’ambito della procedure di gara tanto che le linee ne prevedono la protocollazione, la raccolta, la conservazione e l’eventuale aggiornamento in caso di sopravvenuta variazione dei fatti dichiarati. L’Anac, al fine di mitigare il rischio da conflitti di interesse richiede di porre in essere alcuni controlli e che questi possano intervenire:

  • su segnalazione da parte di terzi e da in contraddittorio con il soggetto interessato;
  • d’iniziativa dell’ufficio utilizzando le specifiche fattispecie di rischio appositamente elencate nelle stesse Linee guida e che devono risuonare come “campanelli d’allarme” della lesione del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.

Le conseguenze della mancata astensione del pubblico dipendente, nel caso in cui la procedura di gara abbia luogo in pendenza di conflitti, potranno condurre a responsabilità disciplinari, amministrative e penali previste sia dal Codice dei contratti sia dal Codice di comportamento dei dipendenti pubblici. Al contrario, nel caso in cui si accerti la sussistenza di conflitti di interesse idonei a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa, il responsabile dell’ufficio di appartenenza dell’interessato o il superiore gerarchico del Dirigente, dovrà affidare il procedimento ad altro funzionario dell’Ente ovvero avocarlo a sé. Se ciò non bastasse dovranno essere adottate ulteriori misure che bilancino la natura e l’entità del conflitto con il ruolo svolto dal dipendente nell’ambito della specifica procedura.

Sul lato delle imprese, le conseguenze dell’emergere dei conflitti potrebbero portare all’esclusione del concorrente dalla gara ma anche all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla risoluzione del contratto nell’ipotesi, richiamata nelle Linee guida n. 15. Seppur non riportata nelle Linee guida una conseguenza possibile è l’esclusione del concorrente nel caso in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (art. 80, co. 5, lett. c-bis, D.Lgs. 50/2016).

Conclusione

L’occasione per le Pubbliche Amministrazioni di adeguamento alle attività previste dalle Linee guida potrebbe essere colta inserendo apposite misure di riduzione del rischio con l’approvazione del Piano di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza entro il 31 gennaio 2020. Si realizzerebbe così una compliance sia sul versante attivo di prevenzione della corruzione, sia ottemperando al precetto dell’art. 42 del Codice appalti ove, al comma 1, è disposto che: “Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”.

Infine, si contribuirebbe a rendere più forte l’accountability degli Enti anche dal lato delle performance delle amministrazioni che si arricchisce del nuovo capitolo, voluto dalla Funzione Pubblica lo scorso novembre 2019, sulla valutazione partecipativa nelle Pubbliche Amministrazioni.

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