IL PUNTO

Smart working e obbligo vaccinale: tutti i dubbi sulla normativa

Tutti gli over 50 devono essere vaccinati e per entrare in azienda devono avere il Green pass rafforzato. Il problema si pone se lavorano in smart working. Vediamo perché

22 Feb 2022
Chiara Ponti

Avvocato, Privacy Specialist & Legal Compliance e nuove tecnologie – Baccalaureata

In seguito alla entrata in vigore del D.L. 1/22, in base al quale tutti gli over 50 per lavorare – o meglio per accedere al lavoro – dal 15 febbraio scorso, devono essere muniti di un super green pass, si è aperto un dilemma: se tutti gli over 50 devono essere vaccinati, e per entrare in azienda devono avere il Green pass rafforzato, ciò deve avvenire anche in modalità agile/ smart working? Rispondiamo considerando più aspetti.

Chi non ha il green pass può lavorare in smart working? La risposta

Smart working sì, ma non in barba alla legge

Come sappiamo, fino al 31 marzo 2022, data in cui cesserà lo stato di emergenza tutti i lavoratori in base delle direttive aziendali, possono usufruire dello smart working agevolato. Dal primo aprile, si vedrà se troverà applicazione il famoso Protocollo agile siglato, nell’autunno scorso.

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Lo smart working non può essere una misura elusiva del Green pass. Non lo era già con quello base, a maggior ragione non lo può essere con quello super (da vaccino), stante l’obbligo vaccinale.

Lo smart working, infatti, come i giuslavoristi da tempo ripetono, «non può essere uno strumento per eludere gli obblighi di legge». É pacifico, e siamo d’accordo. Parimenti, l’attività lavorativa non può essere utilizzata in frode alla legge.

Il regime dei controlli

A seconda dei protocolli aziendali, in ogni azienda può essere entrata in vigore una regola attuativa differente: ci può essere l’azienda, specie se con un numero di dipendenti inferiore a 50 che decide di non verificare il Green pass (né base né men che meno rafforzato) in caso di lavoratore in modalità agile (regime di smart working), oppure un’altra azienda che ha deciso per il contrario, anche agevolata dal servizio Greenpass50+, avendone i prerequisiti (più di 50 dipendenti).

Il messaggio dell’INPS

Il problema si pone da quando, per il tramite di un messaggio dell’Inps (il n. 721 del 14.02.2022) in ordine al “Servizio verifica Certificazione verde Covid-19 (green-pass)”. Il messaggio porta all’attenzione che è stata potenziata un’ulteriore funzionalità del servizio e, visto l’obbligo del 15 febbraio, è stabilito che «…in fase di controllo, i “Verificatori” selezionano, tra i dipendenti presenti nell’elenco visualizzato, solo il personale effettivamente in servizio, di cui è previsto l’accesso ai luoghi di lavoro ossia escludono gli assenti dal servizio e i dipendenti in lavoro agile, ed, esclusivamente per le posizioni selezionate, possono verificare il possesso del green-pass; mentre la verifica del rispetto dell’obbligo vaccinale va effettuata a prescindere dalla presenza o meno del personale sul luogo di lavoro».

Smart working e green pass: perplessità, dubbi e possibili discrepanze

Il tema in questione è: l’obbligo vaccinale in relazione allo smart working.

Dall’appena citato messaggio dell’Inps e non solo, vengono in luce alcune perplessità, molti dubbi legati ai nodi interpretativi difficili da sciogliere, e infine possibili discriminazioni.

Analizziamole separatamente, per una trattazione chiara ed esaustiva.

Alcune perplessità

Anzitutto, alcune perplessità nascono dalla specifica circostanziata o meno alle aziende aderenti al servizio fornito dall’Inps.

Altre potrebbero derivare dalla differenza tra chi ha la facoltà di adesione e chi no per carenza dei requisiti, come sopra specificati.

In ogni caso, il problema è concreto.

In attesa di ulteriori ed eventuali chiarimenti, la soluzione più ragionevole potrebbe essere quella secondo la quale trovano applicazione le stesse modalità di verifica previste con il Green pass “base”. Con la conseguenza che potranno farsi controlli “a tappeto” e quindi in una misura totalizzante rispetto a tutti i lavoratori, ovvero “a campione”, a seconda delle necessità aziendali.

Certo, non è remota per quanto vada correttamente gestita in punto privacy, la possibilità di richiedere la consegna di copia della certificazione verde. In quest’ultimo caso, ben possibile, pure nel rispetto del diritto alla protezione dei dati, con i rispettivi accorgimenti, non ci sarebbero ulteriori adempimenti per i datori di lavoro, se non gli oneri di conservazione dei dati particolari.

I tanti dubbi sulla normativa smart working e obbligo vaccinale

I tanti dubbi vengono dagli intricati nodi interpretativi su alcune questioni che di seguito analizziamo.

Partiamo anzitutto da un assioma: se lo smart working esclude i lavoratori over 50 — poiché non vaccinati— dalla sospensione dal lavoro e dallo stipendio, non si può dire che faccia lo stesso nei confronti dell’obbligo vaccinale, specie nel contesto di cui si è detto.

Lo stesso dettato normativo parrebbe foriero di dubbi interpretativi, dal momento che se la norma impone alle persone over50 l’obbligo vaccinale, non significa che il Green pass rafforzato debba essere richiesto ai lavoratori da remoto, dal momento che la norma prevede l’onere di verifica per l’accesso ai luoghi di lavoro.

In secondo luogo, il fatto di disporre i controlli del Green pass rafforzato per l’accesso al lavoro nel decreto dedicato agli obblighi vaccinali, potrebbe portare a “equivocare” dal momento che si tratta di due obblighi ontologicamente distinti. Tuttavia, per come sono stati concepiti dal legislatore, risultano di fatto strettamente connessi l’uno all’altro.

Ancora, circa quei lavoratori che hanno stipulato accordi individuali di lavoro agile con over 50 prima dell’8 gennaio 2022, data di entrata in vigore dell’obbligo vaccinale con durata superiore al 15 febbraio, non si può negare che le parti abbiano, in allora, sottoscritto in buona fede e lecitamente un accordo di smart working.

A tal riguardo, potrebbero profilarsi due scenari:

  • il lavoratore che non acceda alla sede per alcuni giorni la settimana, e dal 15 febbraio, in caso di violazione dell’obbligo vaccinale e quanto per conseguenza, dovrebbe determinare l’assenza ingiustificata e conseguente mancata erogazione dello stipendio, ma solo per le giornate in presenza,
  • l’accordo di lavoro agile siglato ante litteram, dovrebbe essere (considerato) implicitamente inefficace ex lege.

Da ultimo, ma non ultimo, laddove un datore di lavoro (pubblico o privato) non si dovesse avvedere per tempo che un lavoratore over 50 sia in violazione di legge, poiché non regolarmente vaccinato o munito di certificato di guarigione da Covid-19, ma presti comunque attività lavorativa in modalità agile/“mista” cioè alternata alla presenza, sarebbe comunque legittimato di considerarlo assente ingiustificato ex nunc (con effetto retroattivo), cioè a partire dal 15 febbraio oppure no?

Insomma, molti sono i dubbi e i problemi aperti, lungi dal poter essere affrontati in maniera banale o semplificatoria.

Le possibili discrepanze

In conclusione, facciamo un rapido accenno a quelle che potrebbero definirsi possibili discrepanze, per non chiamarle in altro modo.

Si tratta di considerazioni che vengono in luce di per sé dal momento che ci troviamo di fronte ad un doppio binario, da un lato, per i lavoratori under50 resta in vigore l’obbligo di un Green pass base ottenibile per il tramite di test antigenici; dall’altro gli over50 per i quali corre d’obbligo il vaccino, salvo il caso in cui sia (stato) accertato un pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche ben documentate e attestate dal proprio medico di base.

Ma al di là di questo, non possiamo che concludere con un dato certo: l’obbligo di vaccinazione è stabilito per legge, quindi le aziende, senza farsi carico di eventuali problemi in termini discriminatori, sono comunque tenute ad adeguarsi con tutto ciò che ne consegue.

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