L'approfondimento

Antitrust, l’executive order di Biden e le regole europee per il digitale

Appare improprio un confronto tra l’iniziativa del Presidente USA e la regolamentazione dei mercati digitali avviata dalla Commissione europea a fine 2020. L’executive order di Biden e la strategia europea Antitrust, similitudini e differenze

30 Ago 2021
Antonio Perrucci

Professore a contratto LUMSA (Corso Big Data: innovazione, regole, persone). Direttore del Laboratorio sull’Ecosistema Digitale di ASTRID

Lo scorso 6 luglio, il Presidente degli Stati Uniti Joe Biden ha emanato un Executive Order (EO) [1] per rafforzare la concorrenza nel sistema economico americano. Questa iniziativa ribadisce la volontà della nuova amministrazione americana di seguire un approccio più energico contro i monopoli e le posizioni dominanti. Si tratta di un’iniziativa che fa parte di una strategia articolata in diversi interventi: la nomina di Lina Khan alla presidenza della Federal Trade Commission (FTC), l’incarico a Tim Wu di assistente speciale del Presidente per la politica tecnologica e di concorrenza nell’ambito del National Economic Coucil, la candidatura di Jonathan Kanter al DoJ (come assistant attorney general).

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Quali sono, più in generale, il significato e la portata di questo EO di Biden? Innanzitutto, si tratta di una iniziativa che riprende l’analogo atto emanato dal Presidente Obama nel 2016, superandone alcuni limiti, ma – soprattutto – segna un profondo mutamento nella strategia antitrust dell’amministrazione americana.

Come auspicato in particolare da Tim Wu e Lina Khan, si recupera
l’impostazione originaria dell’antitrust, quella promossa da Louis Brandeis un secolo fa, e, di conseguenza, si abbandona l’approccio della scuola di Chicago.
In particolare, si supera l’impostazione di Robert Bork, descritta nel suo noto “The Antitrust Paradox” e fondamentalmente centrata sulla preminenza della tutela del benessere consumatore ed il ruolo cruciale dei prezzi.
Le espressioni utilizzate da Biden – nel discorso che ha preceduto la firma dell’EO – sono estremamente chiare al riguardo; basta leggerle: “Forty years ago, we chose the wrong path, in my view, following the misguided philosophy of people like Robert Bork and pullback on enforcing laws to promote competition”. “We are now 40 years into the experiment of letting giant corporations accumulate more and more power. And what have we gotten from it? Less growth, weakened investment, fewer small businesses…I believe the experiment failed” (tradotto: “Quarant’anni fa, abbiamo scelto il percorso sbagliato, a mio avviso, seguendo la fuorviante filosofia di persone come Robert Bork e la rinuncia a normative stringenti per promuovere la concorrenza. E cosa abbiamo ottenuto? Meno crescita, investimenti deboli, meno piccole aziende… Credo che l’esperimento sia fallito”).

Il superamento del concetto di tutela del consumatore. Chi sono i nuovi beneficiari dell’intervento antitrust

Un indicatore indiretto del superamento di un intervento antitrust circoscritto alla tutela del consumatore potrebbe essere anche rintracciato nella sequenza con cui l’EO menziona i vari soggetti beneficiari della nuova impostazione: i lavoratori, le piccole e medie imprese e gli agricoltori, gli imprenditori, soprattutto i nuovi imprenditori, e – quindi – i consumatori.

Nel raffronto con il precedente EO di Obama, si osserva che Biden – con un ordine dal carattere maggiormente “prescrittivo” – supera un limite della precedente iniziativa di Obama: quello di presentarsi come un documento basato essenzialmente sui principi.

Alla base di questa impostazione di Obama, potrebbero esservi state due ragioni. Da un lato, un EO orientato alla moral suasion non avrebbe inciso sull’indipendenza delle numerose Agenzie preposte alla vigilanza antitrust. Dall’altro lato, l’EO veniva emanato a fine del mandato
di Obama, assumendo quindi una forza “politica” assai ridotta. Viceversa, nel caso di Biden, si tratta di uno dei primi atti della sua Presidenza, per cui sarà più difficile che le Agenzie assumano un atteggiamento elusivo nei suoi confronti.

Non solo piattaforme digitali

Sul piano dei contenuti, è opportuno ribadire che le indicazioni dell’EO hanno portata generale, riguardando molti settori dell’economia americana: un elenco di ben 72 punti specifici. Perciò, a differenza dell’enfasi posta da alcuni commenti, non siamo di fronte ad un programma rivolto prevalentemente al settore high tech, ed in particolare alle piattaforme digitali. In realtà, le indicazioni si riferiscono a mercati “tradizionali”: il settore agricolo, l’industria
farmaceutica, la sanità, i trasporti ferroviari e le spedizioni, nonché il mercato del lavoro. Certo, si propongono anche misure per i mercati delle telecomunicazioni e delle tecnologie dell’informazione, volte a contrastare il potere di mercato delle grandi piattaforme digitali.

Tuttavia, con riguardo ai mercati digitali, la battaglia contro le posizioni dominanti delle grandi piattaforme digitali vedrà protagonista innanzitutto la FTC, in particolare il suo Presidente Lina Khan. Grande importanza avranno anche le iniziative avviate dal Department of Justice (DoJ), con l’adesione di molti Stati federali, nei confronti di Google, Facebook ed altri giganti digitali.

I giudici federali condivideranno la nuova politica antitrust?

Semmai, nel corso del tempo, bisognerà capire se la nuova politica antitrust sarà condivisa dai giudici federali. In tal senso, un segnale – del tutto parziale – proviene dalla recente decisione del giudice federale James Boasberg che, a fine giugno, ha accolto il ricorso di Facebook, dando torto alla FTC, che accusava Facebook di aver adottato una “strategia sistematica” volta a eliminare la concorrenza. Il giudice ha stabilito che il regolatore non era riuscito a sostenere le affermazioni secondo cui Facebook era impegnato in comportamenti anticoncorrenziali e ha descritto le accuse come “legalmente
insufficienti”. Nei giorni scorsi, la FTC ha avviato una nuova istruttoria, con l’intento di superare le censure del giudice Boasberg.

La regolamentazione dei mercati digitali in Europa

Se si condivide quanto finora sostenuto, circa natura e portata dell’EO di Biden, si concorderà anche che appare improprio un confronto – che qualche osservatore avvalora – tra questa iniziativa e la regolamentazione dei mercati digitali avviata dalla Commissione europea a fine 2020. Il riferimento è alle diverse proposte di regolamento: in particolare, i quattro atti ora in consultazione, il Digital Services Act (DSA), il Digital Markets Act (DMA), il Data Governance Act (DGA) ed il Regolamento in materia di Intelligenza Artificiale. Esistono sicuramente alcuni aspetti comuni, ma gli ambiti, la portata, il valore prescrittivo degli atti, sono indubbiamente differenti.

Su un altro piano, di processo e non di contenuto, il confronto metterebbe in evidenza la maggiore tempestività dell’amministrazione USA, quando decide di intervenire, rispetto alle lunghe e complesse procedure comunitarie, che, al di là delle intenzioni, finiscono con il penalizzare l’industria europea, soprattutto nel caso di mercati – quali quelli digitali – in cui i processi di innovazione tecnologica ridisegnano continuamente il mercato e gli assetti competitivi.

In effetti, l’Unione Europea ha consapevolezza di questo “ritardo” sistematico delle norme rispetto all’evoluzione del mercato, e sta cercando di accelerare i tempi del proprio intervento: sia mediante il ricorso sistematico allo strumento del Regolamento, che supera le lungaggini del recepimento delle Direttive negli ordinamenti nazionali, sia attraverso l’utilizzo degli atti delegati da parte della
Commissione [2].

Per altro verso, questa strategia procedurale produce l’effetto di spostare – ulteriormente – verso Bruxelles i poteri di regolamentazione, riducendo così lo spazio di intervento degli Stati e delle autorità amministrative indipendenti nazionali. Diverse voci istituzionali si sono espresse nei vari paesi membri a segnalare questo rischio, che appare assai concreto. In Italia, si segnala l’intervento del Segretario generale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in occasione di una audizione alla Camera sulla proposta di
regolamento Digital Markets Act [3]. Anche l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha formulato analoghe critiche all’impianto del nuovo quadro regolamentare per l’economia digitale (DSA e DMA).

In conclusione

Chiarite le differenze tra le iniziative di Biden e della Commissione europea in materia di mercati digitali, si deve anche osservare che, in entrambe le aree, vi sono profili istituzionali – nel rapporto tra “centro” e “periferia” – che possono incidere sulla implementazione delle nuove norme.

In Europa, la questione – come appena richiamato – riguarda il rapporto tra gli Stati membri (e le loro autorità amministrative) e la Commissione europea, con il possibile progressivo accentramento dei poteri a Bruxelles. Nel caso degli Stati Uniti, come si è visto, la questione istituzionale risiede nella coerenza tra
l’impostazione promossa dal Governo centrale e la concreta declinazione delle norme da parte delle Agenzie di regolazione e vigilanza, oltre che da parte dei tribunali federali.

Ad avviso di chi scrive, si pone l’esigenza di un nuovo equilibrio nella disciplina internazionale dei mercati digitali. Ciò per ragioni peculiari dell’ecosistema digitale: prima di tutto, il perimetro d’azione delle grandi piattaforme, che non conosce limiti geografici, quindi per il ritmo incessante delle innovazioni tecnologiche e del conseguente mutamento degli assetti di mercato. Ne deriva la necessità di una sempre più intensa collaborazione e cooperazione tanto tra gli Stati membri e la Commissione europea, quanto tra l’Europa e gli Stati Uniti.

Come si sta osservando nel caso dell’industria del cloud, con le difficoltà a conciliare un cloud nazionale per la pubblica amministrazione ed il ruolo degli hyperscaler statunitensi (Microsoft, AWS, Google), è necessario pervenire ad un quadro di norme quanto più possibile armonico e coerente tra le due sponde dell’Atlantico. Ricordando che – nella scena competitiva dei mercati digitali – è sempre più marcata la presenza della Cina.

Note

  1. Una versione ridotta e significativamente diversa di questo contributo è apparsa sul sito del Sole 24 Ore il 26 luglio scorso.
  2. La Commissione adotta un atto delegato sulla base di una delega concessa nel testo di una normativa dell’UE, in questo caso un atto legislativo. Il potere della Commissione di adottare atti delegati è soggetto a limiti rigorosi: l’atto delegato non può modificare gli elementi essenziali della normativa; l’atto legislativo definisce gli obiettivi, il contenuto, la portata e la durata della delega di potere; il Parlamento e il Consiglio possono revocare la delega o sollevare obiezioni in merito all’atto delegato.
  3. Secondo Filippo Arena, le norme del DMA “conferiscono alla Commissione una potestà regolamentare che, disancorata da soglie quantitative certe e ispirata a criteri giuridici indeterminati, rischia di pregiudicare la certezza del diritto e stabilisce nei fatti una competenza esclusiva dell’esecutivo dell’Unione nel settore digitale”.
@RIPRODUZIONE RISERVATA

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